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广州市绿化条例

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广州市绿化条例

广东省广州市人大常委会


广州市第十四届人民代表大会常务委员会公告第6号


广州市第十三届人民代表大会常务委员会第四十六次会议于2011年12月14日通过的《广州市绿化条例》,业经广东省第十一届人民代表大会常务委员会第三十三次会议于2012年3月30日批准,现予公布,自2012年7月1日起施行。



广州市人民代表大会常务委员会
2012年4月10日




广州市绿化条例


(2011年12月14日广州市第十三届人民代表大会常务委员会第四十六次会议通过 2012年3月30日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第三十三次会议批准 2012年4月10日公布 自2012年7月1日起施行)

第一章 总 则

第一条为加强绿化建设和管理,保护和改善生态环境,促进人居环境的自然和谐,根据《中华人民共和国森林法》、《城市绿化条例》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条本条例适用于本市行政区域内绿化的规划、建设、保护及其管理活动。
第三条各级人民政府应当把公共绿化的建设、保护和管理纳入国民经济和社会发展计划,加大资金投入,并根据财政收入状况逐步增长。
第四条市绿化行政主管部门负责本市行政区域内绿化的管理工作,组织实施本条例。
区、县级市绿化行政主管部门负责本行政区域内绿化的管理工作。
镇人民政府负责本辖区内绿化的管理工作。
发展改革、财政、城乡规划、城乡建设、国土房管、交通、水务、环境保护、城市管理等部门和电力、通信等单位应当依照有关法律、法规的规定,在各自的职责范围内协同实施本条例。
第五条市、区、县级市绿化行政主管部门可以委托符合《中华人民共和国行政处罚法》规定条件的组织实施本条例规定的行政处罚。
第六条鼓励村民委员会或者村集体经济组织进行农村绿化建设,各级人民政府应当根据实际情况给予资金、技术等方面的支持。
第七条任何单位和个人都有权对破坏绿化的行为进行制止、投诉和举报。绿化行政主管部门应当向社会公布统一受理投诉、举报的电话。绿化行政主管部门接到投诉、举报后应当调查处理,并在受理之日起十五日内将处理情况书面答复投诉人、举报人。
第八条鼓励开展绿化科学研究,推广应用绿化先进技术,保护生物多样性,发展特色乡土植物。

第二章 规划和建设

第九条市、县级市绿地系统规划,由市、县级市绿化行政主管部门会同同级城乡规划行政管理部门共同编制,报市、县级市人民政府批准后,纳入城市总体规划。
镇绿地系统规划由镇人民政府组织编制,报上级人民政府审批后,纳入镇总体规划,并报市绿化行政主管部门备案。
绿地系统规划报批前,组织编制规划的部门应当将规划草案予以公示,并采取论证会、听证会或者其他形式征求有关部门、公众和专家的意见。
城乡规划行政管理部门组织编制的控制性详细规划应当包含绿地系统规划的内容,保障绿地系统规划的落实。
第十条编制绿地系统规划应当保护和利用原有的地形、地貌、水体、植被和历史文化遗址等自然、人文资源,符合环境保护功能,提高抵御自然灾害的能力。
绿地系统规划应当按照均衡发展的原则确定绿化目标和布局,规定各类绿地的保护原则,按照规定标准确定绿化用地面积,分层次合理布局公共绿地和防护绿地等各类绿地。
编制绿地系统规划应当确定永久保护绿地。市人民政府应当将永久保护绿地向社会公布,并在永久保护绿地的显著位置树立告示牌。
城乡规划行政管理部门应当会同绿化行政主管部门根据绿地系统规划划定公共绿地和防护绿地的绿线,并向社会公布。
第十一条任何单位和个人不得擅自改变永久保护绿地的使用性质,但因下列原因确需改变的除外:
(一)省级以上人民政府制定的城乡规划发生变更;
(二)行政区划调整;
(三)国务院批准的重大建设工程。
第十二条任何单位和个人不得擅自改变除永久保护绿地之外其他绿地的使用性质,但因下列原因确需改变的除外:
(一)本条例第十一条规定的情形;
(二)公益性基础设施建设。
第十三条因本条例第十一条、第十二条规定的原因确需改变绿地使用性质的,城乡规划行政管理部门应当在征求绿化行政主管部门的意见后,按照法定的条件和程序调整控制性详细规划或者修建性详细规划。
改变绿地使用性质减少规划绿地的,城乡规划行政管理部门应当在调整规划的同时在该控制性详细规划单元内增补落实同等面积的绿地,但因本条例第十一条规定的原因改变绿地使用性质的除外。
城乡规划行政管理部门应当在调整规划后十日内将改变结果告知绿化行政主管部门。
第十四条政府投资建设的公园、珠江两岸等公共绿地由绿化行政主管部门依照法定程序确定的建设单位负责建设;市政道路附属绿地和以景观效果为主的河涌附属绿地由相关行政管理部门依照法定程序确定的建设单位负责建设,绿化行政主管部门实施监督管理。
第十五条绿化行政主管部门应当按照绿地系统规划的要求组织建设社区公园。
第十六条下列建设工程项目应当按照规划安排配套绿化用地,其绿地率应当符合以下规定:
(一)医院、休(疗)养院等医疗卫生机构以及社会福利保障机构不低于百分之四十;
(二)高等院校不低于百分之四十,其他教育、科研、行政办公等单位不低于百分之三十五;
(三)宾馆、商业、体育场(馆)等大型公共建筑设施及文化娱乐场所,建筑面积在二万平方米以上的不低于百分之三十五,建筑面积不足二万平方米的不低于百分之三十;
(四)居住区、居住小区和住宅组团不低于百分之三十,旧城改造区及城中村不低于百分之二十五。其中人均公共绿地面积,居住区不低于一点五平方米,居住小区不低于一平方米,住宅组团不低于零点五平方米;
(五)主干道不低于百分之二十,次干道不低于百分之十五;
前款规定以外的其他建设工程项目的绿地率应当符合国家、省的相关规定。
第十七条办公楼、居民住宅楼等建(构)筑物适宜立体绿化的,各级人民政府应当采取措施鼓励进行立体绿化。具体措施由市绿化行政主管部门制定,报市人民政府批准后施行。
第十八条公路、铁路、高压输电线走廊、江河等两侧防护绿地以及有毒有害的重污染单位和危险品仓库周边防护林带由相关部门或者单位按照有关标准负责建设。
宜林海岸线应当建设防护林带。
第十九条绿地建设应当注重生态效应,增强绿地的渗水功能,不得硬底化,土方回填后的地形坡度、标高和密实度等应当符合设计规范要求。在地下建(构)筑物的地面上绿化或者在建(构)物上进行立体绿化的,绿地有效覆土层必须符合绿化工程规范。
第二十条公共绿地、居住区绿地、单位附属绿地的建设,应当以植物造景为主,适当配置园林建(构)筑物等设施。公园的游览、休憩、服务性、经营性等建筑面积不得超过总用地面积的百分之五,儿童公园、娱乐性主题公园除外。
居住区绿地和单位附属绿地的绿化种植面积,应当不低于其绿地总面积的百分之七十五。
公共绿地乔木树冠绿化覆盖面积应当不低于绿地总面积的百分之六十。
第二十一条新建、扩建道路应当种植行道树,同一道路的行道树应当有统一的景观风格。行道树的种植,应当符合行车视线、行车净空、道路照明和行人通行的要求。
城市主干道的行道树的胸径不得小于十厘米。
第二十二条公共绿地和以景观效果为主的河涌附属绿地应当选择适宜的树种,并优先选用乡土树种。
绿化行政主管部门应当向社会公布不同绿化用地适宜种植的树种名录。在确定适宜种植的树种名录时,绿化行政主管部门应当组织专家进行论证。
第二十三条城乡规划行政管理部门核发建设用地规划许可证和建设工程规划许可证时,对建设工程配套绿化用地的要求不得低于本条例规定的标准。
第二十四条公共绿地和以景观效果为主的河涌附属绿地绿化工程施工前,建设单位应当将绿化工程初步设计报送绿化行政主管部门审批。绿化工程面积五千平方米以上的或者跨区、县级市的,由市绿化行政主管部门审批;面积不足五千平方米的,由区、县级市绿化行政主管部门审批。
面积在五千平方米以上的绿化工程,绿化行政主管部门应当组织专家对初步设计进行评审。
用地面积在十万平方米以上的绿化工程,绿化行政主管部门应当将初步设计和专家评审意见向社会公布,听取公众的意见。向社会公布初步设计的时间不得少于十五日。
第二十五条 申请绿化工程初步设计审批的,应当提交以下资料:
(一)申请书;
(二)拟建设场地工程勘察报告;
(三)绿化工程设计说明书,包括:工程概况、绿化工程设计总平面图、主要园林建筑平面图、立体图、剖面图、植物种植设计图、绿化工程投资概算及资金来源等;
(四)绿化工程初步设计图;
(五)规划、国土房管、环境保护、消防等有关行政管理部门的批准文件;
(六)法律、法规规定的其他资料。
绿化行政主管部门应当在受理申请之日起二十日内作出是否许可的决定;不予许可的,应当书面说明理由。
第二十六条从事绿化工程设计、施工和监理活动的单位应当具备相应资质。
绿化工程建设应当符合国家和省、市有关标准和规范。
第二十七条建设工程附属绿化工程应当与主体工程同时建设,同时交付使用。绿地建设费用应当纳入建设工程总投资。
居住区、居住小区建设工程绿化用地的面积和位置应当在房屋买卖合同所附的小区修建性详细规划图或者建设工程设计方案总平面图中予以明示。
第二十八条政府投资建设的公园、珠江两岸等公共绿地建设工程竣工后,绿化行政主管部门应当组织验收。市政道路附属绿地和以景观效果为主的河涌附属绿地建设工程竣工后,绿化行政主管部门应当参与建设单位组织的验收。
建设工程配套绿化工程应当纳入建设工程竣工验收范围,城乡规划行政管理部门应当对配套绿化用地的面积和位置是否符合规划许可的内容予以核实。建设单位应当组织绿化工程的设计、施工、工程监理等有关单位对绿化工程是否符合建设方案进行验收,验收结果载于建设工程竣工验收报告,并按照有关规定报建设行政管理部门备案。建设行政管理部门应当将相关竣工验收资料与绿化行政主管部门实现信息资源共享。
第二十九条已建成的公共绿地和以景观效果为主的河涌附属绿地的主要树种和绿化景观不得随意变更。因特殊原因确需变更的,面积在五千平方米以上的,绿化行政主管部门应当组织专家对变更的必要性和成本进行论证,并将专家论证意见向社会公布,听取公众的意见。向社会公布的时间不得少于十五日。
第三十条市绿化行政主管部门应当建立绿化企业的守法档案,及时公布相关情况,并将企业守法情况作为绿化工程招投标活动和行业监督管理的依据。
第三十一条绿道建设应当依托自然资源和人文特色,坚持生态化、本土化、多样化、人性化的原则,为公众提供便捷、舒适的休闲空间。
绿道建设应当包括绿廊、慢行道、驿站和指示标牌等设施,并符合省、市有关标准和规范。
第三十二条镇人民政府在编制村庄规划时,应当科学布局农村绿化用地,安排农村公园或者小游园的用地,村庄居住区绿地率应当符合镇总体规划的要求。
第三十三条村民委员会或者村集体经济组织应当组织村民参加农村绿化建设,组织村民对村旁、宅旁、路旁、水旁和住宅庭院进行绿化。
区、县级市绿化行政主管部门应当为农村绿化建设提供技术指导。
第三章 保护和管理

第三十四条绿地保护和管理责任按下列规定确定:
(一)政府投资建设的公共绿地和以景观效果为主的河涌附属绿地的绿化,由绿化行政主管部门依照法定程序确定的单位负责;
(二)本条第(一)项规定以外的其他公共绿地和防护绿地,由建设单位负责;
(三)单位附属绿地,由该单位负责;
(四)居住区绿地由提供管理服务的物业服务企业或者其他管理人负责,没有物业服务企业或者管理人的,由业主或者业主委员会负责;
(五)生产绿地,由经营单位负责;
(六)建设工程范围内保留的绿地,在建设期间由建设单位负责;
(七)农村公园和小游园等农村绿化,由村民委员会或者村集体经济组织负责。
其他绿地,依照相关法律、法规确定保护和管理责任人,法律、法规没有规定的,由所在区、县级市绿化行政主管部门或者由其依照法定程序确定的单位负责。
对本条第一款第(一)项和第二款规定的绿地,绿化行政主管部门应当将绿化保护和管理的责任单位向社会公布,并在相应绿地的显著位置设置告示牌。
第三十五条绿地保护和管理责任人应当按照国家、省、市绿化保护和管理技术标准以及与绿化相关的交通安全、通讯等技术标准对绿地进行保护和管理。
绿化行政主管部门应当对绿地保护和管理责任人的保护和管理工作进行监督、检查和指导。
第三十六条因城乡建设或者城乡基础设施维护需要临时占用绿地的,建设单位应当征求所有权人意见,并经绿化行政主管部门批准,批准的内容包括临时占用绿地的位置、期限等。临时占用绿地期限不得超过一年。因特殊原因需延期的,应当在期满前申请延期,并且申请延期最多不超过两次,每次不超过六个月。
临时占用绿地不足七千平方米,所占用绿地在县级市区域内的,报县级市绿化行政主管部门审批;所占用绿地在市辖区区域内的,报市绿化行政主管部门审批。临时占用绿地七千平方米以上,所占用绿地在县级市区域内的,经县级市绿化行政主管部门核准后,报县级市人民政府批准;所占用绿地在市辖区区域内的,经市绿化行政主管部门核准后,报市人民政府批准。
第三十七条申请临时占用绿地,应当提交以下资料:
(一)申请书;
(二)绿地的位置、面积、附着物等情况;
(三)项目立项以及用地、规划等证明文件;
(四)法律、法规规定应当提交的其他资料。
绿化行政主管部门应当自受理申请之日起十日内作出是否许可的决定;不予许可的,应当书面说明理由。
因紧急抢险救灾确需临时占用绿地的,可以先行占用,但应当在险情排除后五日内到绿化行政主管部门补办临时占用绿地核准手续。
第三十八条经批准临时占用绿地的,建设单位应当对绿地所有权人进行补偿。
临时占用本条例第三十四条第一款第(一)项规定的绿地的,应当按照恢复绿地实际费用向绿化行政主管部门缴纳恢复绿化补偿费。绿化行政主管部门应当在被临时占用的绿地退出之日起十日内开展绿地恢复工作。恢复绿化补偿费的收费标准和收费办法由市人民政府制定。
临时占用其他绿地的,建设单位应当在临时占用绿地期满之日起十日内开展绿地恢复工作。
第三十九条任何单位和个人不得擅自砍伐、迁移树木或者修剪直径五厘米以上的枝条,但私人庭院内的树木和法律、法规另有规定的除外。因下列原因确需砍伐、迁移、修剪的,应当经绿化行政主管部门审批:
(一)城乡建设需要;
(二)城乡基础设施维护需要;
(三)发生检疫性或者新传入的危险性有害生物;
(四)严重影响居民采光、通风和居住安全;
(五)对人身安全、交通安全或者其他设施构成威胁;
(六)法律、法规规定的其他情况。
因紧急抢险救灾确需砍伐、迁移树木或者修剪直径五厘米以上枝条的,可以先行砍伐、迁移或者修剪,在险情排除后五日内补办审批手续。
第四十条砍伐、迁移、修剪树木,按下列权限审批:
(一)市辖区范围内,需要砍伐、迁移树木胸径不足三十厘米、数量在十九株以下的,由所在区绿化行政主管部门审批;需要砍伐、迁移树木胸径三十厘米以上、数量在二十株以上的,或者需要砍伐、迁移风景名胜区、省级以上文物保护单位、城市主干道的树木的,由市绿化行政主管部门审批;
(二)县级市辖区内,需要砍伐、迁移树木的,由县级市绿化行政主管部门审批;
(三)需要修剪直径五厘米以上枝条的,由所在区、县级市绿化行政主管部门审批。
第四十一条申请砍伐、迁移、修剪树木,应当提交以下资料:
(一)申请书;
(二)申请处理的树木的位置、胸径、品种、现状等情况;
(三)砍伐、迁移、修剪树木的施工计划;
(四)征求所有权人意见的情况,绿地权属不明的,由所在区、县级市绿化行政主管部门出具意见;
(五)因工程建设需要砍伐、迁移、修剪树木的,应当提交工程建设许可文件;
(六)法律、法规规定应当提交的其他资料。
绿化行政主管部门应当自受理申请之日起十日内作出是否许可的决定;不予许可的,应当书面说明理由。
经批准砍伐或者迁移树木的,申请人应当对树木所有权人进行补偿。
第四十二条因建设工程施工确需迁移行道树或者其他公共绿地内的树木的,建设单位应当将树木移植于附近的公共绿地或者生产绿地。施工完成后,建设单位应当种植同等规格、同等景观效果的树木。
绿化行政主管部门应当就迁移数量、树种等情况制作树木迁移档案。
第四十三条临时占用绿地或者砍伐、迁移、修剪树木的,施工单位应当在现场显著位置设立告示牌进行公示。
公示期从施工开工之日起至完工之日止。
第四十四条建设工程施工可能影响绿地使用功能和树木正常生长的,在设计和施工时,建设单位应当采取避让和保护措施。
第四十五条在公共绿地和以景观效果为主的河涌附属绿地内,禁止下列损害绿化及其设施的行为:
(一)丢弃废弃物,倾倒有毒有害物质,堆放、焚烧物料;
(二)攀、折、钉、栓、刻划树木,损害树根、树干、树皮;
(三)擅自采摘花果枝叶,践踏绿地;
(四)以树承重,就树搭建;
(五)损坏树木支架、栏杆、花基、供排水设施等;
(六)建坟、采石取土;
(七)其他损害绿化及其设施的行为。
第四十六条绿化行政主管部门应当建立绿化有害生物疫情监测预报系统,编制灾害事件应急预案,健全有害生物预警预防控制体系,防止外来有害物种入侵。
建设单位在进行绿化时不得采用带有检疫性有害生物或者危险性有害生物的植物。对绿化植物进行有害生物防治,应当遵守国家有关法律、法规的规定,禁止使用国家明令禁止的农药,推广无公害防治措施,防止环境污染,保证生态安全。
第四十七条市绿化行政主管部门应当定期对农村绿化保护和管理工作进行指导监督。
各区、县级市绿化行政主管部门应当对辖区内农村绿化工作进行日常监督管理。
镇人民政府和街道办事处对本辖区内违反本条例的行为应当及时制止,或者向各区、县级市绿化行政主管部门报告,并配合有关部门进行查处。

第四章 古树名木管理

第四十八条古树名木分为一级和二级。树龄在三百年以上的古树或者特别珍贵稀有、具有重要历史价值和纪念意义、具有重要科研价值的名木,为一级古树名木;树龄在一百年以上不足三百年的古树或者珍贵稀有、具有历史价值和纪念意义的名木,为二级古树名木。
树龄在八十年以上不足一百年的树木以及胸径八十厘米以上的树木为古树后续资源。
第四十九条市绿化行政主管部门应当组织对古树名木进行普查、鉴定、定级、登记、编号,并建立档案,设立标志。
古树名木应当按照国家有关规定予以确认并向社会公布。
区、县级市绿化行政主管部门应当组织对辖区内的古树后续资源进行调查登记,建立档案和设置标志,向社会公布,并报市绿化行政主管部门备案。
市、区、县级市绿化行政主管部门应当对辖区内的古树名木、古树后续资源开展日常巡查,对一级保护的古树名木至少每三个月巡查一次,对二级保护的古树名木至少每六个月巡查一次,对古树后续资源至少每年巡查一次,并采取宣传、培训、技术支持等各种措施开展保护工作。
第五十条古树名木、古树后续资源的保护和管理责任按照以下规定确定:
(一)公共绿地和以景观效果为主的河涌附属绿地内的古树名木、古树后续资源,由绿化行政主管部门依法确定的保护和管理责任人保护管理;
(二)铁路、公路、河道用地范围内的古树名木、古树后续资源,分别由铁路、公路、河道管理部门保护管理;
(三)风景名胜区内的古树名木、古树后续资源,由风景名胜区管理机构保护管理;
(四)散生在各单位管界内及私人庭院中的古树名木、古树后续资源,由所在单位或者个人保护管理;
(五)散生在林地、房前屋后的古树名木、古树后续资源,由林地使用权人、宅基地使用权人保护管理。
第五十一条区、县级市绿化行政主管部门应当对古树名木、古树后续资源的保护和管理责任人进行登记,并经常性对保护和管理责任人的保护和管理工作进行检查、指导和监督。保护和管理责任人发生变更的,保护和管理责任人应当告知区、县级市绿化行政主管部门。
绿化行政主管部门应当按照保护和管理技术规范,根据级别分株制定保护和管理方案,古树名木、古树后续资源保护和管理责任人应当按照方案开展保护和管理工作。发现树木病虫害或者生长异常等情况,保护和管理责任人应当立即向区、县级市绿化行政主管部门报告,由市、区、县级市绿化行政主管部门组织专业保护和管理单位进行抢救和复壮。
第五十二条在古树名木树干边缘外五米范围,应当设置保护标志,必要时应当设置护栏等保护设施。
古树名木树冠边缘外三米范围内、被确定为古树后续资源的树木树冠边缘外二米范围内,为控制保护范围。
在古树名木、被确定为古树后续资源的树木控制保护范围内进行建设工程施工的,在设计和施工前,建设单位应当与保护和管理责任人共同制定避让和保护措施。城乡规划行政管理部门在办理有关手续时,应当在征求绿化行政主管部门的意见后,报市人民政府审批。
第五十三条禁止砍伐、迁移古树名木。城乡建设应当采取措施避让古树名木。禁止砍伐被确定为古树后续资源的树木。
确因公益性基础设施建设需要迁移被确定为古树后续资源的树木的,或者确因本条例第三十九条第(二)、(三)、(四)、(五)、(六)项所列原因需要修剪古树名木、被确定为古树后续资源的树木的,应当向区、县级市绿化行政主管部门提出申请。
第五十四条申请迁移、修剪被确定为古树后续资源的树木、修剪古树名木的,应当提交以下资料:
(一)申请书;
(二)古树名木、被确定为古树后续资源的树木的位置、胸径、品种、现状等情况;
(三)迁移、修剪的施工计划;
(四)建设项目立项、用地、规划的证明文件或者符合本条例第三十九条第(二)、(三)、(四)、(五)、(六)项所列原因的其他证明文件;
(五)法律、法规规定应当提交的其他资料。
区、县级市绿化行政主管部门应当自收到申请之日起七日内提出审核意见,报市绿化行政主管部门批准;市绿化行政主管部门应当自收到区、县级市绿化行政主管部门报送资料之日起七日内作出是否许可的决定;不予许可的,应当说明理由。
第五十五条古树名木、被确定为古树后续资源的树木死亡的,保护和管理责任人应当及时向区、县级市绿化行政主管部门报告。区、县级市绿化行政主管部门应当查明原因、明确责任,经市绿化行政主管部门组织鉴定、核实后办理注销。
第五十六条禁止下列损害古树名木、被确定为古树后续资源的树木及其保护设施的行为:
(一)本条例第四十五条规定的行为;
(二)在古树名木或者被确定为古树后续资源的树木控制保护范围内堆放物料,挖坑取土,倾倒垃圾、有毒有害物质,动用明火或者排放烟气;
(三)损坏古树名木、被确定为古树后续资源的树木的保护标志、标牌等设施;
(四)在古树名木或者被确定为古树后续资源的树木树干上捆绑电缆、电灯以及其他物件;
(五)其他损害古树名木、被确定为古树后续资源的树木或者影响古树名木、被确定为古树后续资源的树木正常生长的行为。

第五章 法律责任
第五十七条本条例规定的行政处罚,由绿化行政主管部门负责实施,法律、法规明确规定由其他单位实施的除外。
第五十八条违反本条例第十一条、第十二条规定,擅自改变绿地使用性质的,责令限期改正,恢复原状,并按照改变的绿地面积处以该土地使用权基准地价三倍以上五倍以下的罚款;属划拨土地的,参考同类土地使用权基准地价处以三倍以上五倍以下的罚款。
第五十九条违反本条例第二十四条规定,绿化工程初步设计未经绿化行政主管部门审批的,或者未按照批准的绿化工程初步设计进行施工的,责令停止违法行为,限期改正。造成经济损失的,由责任单位依法赔偿。
第六十条违反本条例第二十六条第一款规定,从事绿化工程设计、施工、监理不具备相应资质的,按照《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等有关法律、法规的规定分别对项目建设单位、设计单位、施工单位和监理单位进行处罚。
第六十一条违反本条例第二十六条第二款规定,绿化工程建设未按照有关标准和规范进行的,责令限期改正。
第六十二条违反本条例第二十八条第二款规定,绿化工程未验收的,按照《建设工程质量管理条例》的规定进行处罚。
第六十三条违反本条例第三十五条第一款规定,绿化保护和管理未按照有关标准进行的,责令限期改正。
第六十四条违反本条例第三十六条规定,未经批准临时占用绿地的,责令限期改正,恢复原状,并按照临时占用的绿地面积处以每平方米三百元以上六百元以下罚款;临时占用绿地期满后不退出的,按照本条例第五十八条规定予以处罚。
第六十五条违反本条例第三十九条、第五十三条规定,擅自砍伐或者迁移树木的,责令停止违法行为,并处以绿化赔偿费三倍以上五倍以下罚款;擅自砍伐、迁移一级古树名木的,责令停止违法行为,并处以绿化赔偿费六倍以上八倍以下罚款;擅自砍伐、迁移二级古树名木的,责令停止违法行为,并处以绿化赔偿费五倍以上七倍以下罚款;擅自砍伐、迁移被确定为古树后续资源的树木的,责令停止违法行为,并处以绿化赔偿费五倍以上六倍以下罚款。擅自修剪树木直径在五厘米以上枝条的,处以五百元以上五千元以下罚款;擅自修剪一级古树名木的,责令停止违法行为,并处以一万元以上二万元以下罚款;擅自修剪二级古树名木的,责令停止违法行为,并处以五千元以上一万五千元以下罚款;擅自修剪被确定为古树后续资源的树木的,责令停止违法行为,并处以二千元以上一万元以下罚款。
第六十六条违反本条例第四十三条规定,施工单位未按照规定进行公示的,责令限期改正;逾期不改正的,处以二千元以上二万元以下罚款。
第六十七条违反本条例第四十四条、第五十二条第三款规定,建设单位未采取避让和保护措施造成绿化损害或者树木死亡的,处以二万元以上十万元以下罚款;造成一级古树名木损害或者死亡的,处以三十万元以上五十万以下罚款;造成二级古树名木损害或者死亡的,处以二十万以上四十万以下罚款;造成被确定为古树后续资源的树木损害或者死亡的,处以十万元以上三十万元以下罚款。
第六十八条违反本条例第四十五条第(一)、(四)、(五)、(六)项规定,在绿地内丢弃废弃物,倾倒有毒有害物质,堆放、焚烧物料或者以树承重,就树搭建,损坏树木支架、栏杆、花基、供排水等绿化设施或者建坟、采石取土的,责令停止违法行为,恢复原状,并处以五百元以上五千元以下罚款,并依法承担赔偿责任。
违反本条例第四十五条第(二)、(三)项规定,攀、折、钉、栓、刻划树木,损害树根、树干、树皮或者擅自采摘花果枝叶,践踏绿地的,责令停止违法行为,并处以二十元以上五十元以下罚款。
第六十九条违反本条例第四十六条第二款规定,采用带有检疫性有害生物、危险性有害生物的植物进行绿化,或者使用国家明令禁止的农药,对绿化植物进行有害生物防治的,责令停止违法行为,限期改正,并处以一万元以上五万元以下罚款。
第七十条违反本条例第五十一条第二款规定,古树名木、古树后续资源保护和管理责任人未按照保护和管理方案开展保护和管理工作的,责令限期改正。造成一级古树名木损害的,处以每株二万元以上四万元下罚款;造成二级古树名木损害的,处以每株一万元以上三万元以下罚款;造成被确定为古树后续资源的树木损害的,处以每株五千元以上二万元以下罚款。造成一级古树名木死亡的,处以每株六万元以上八万元以下罚款;造成二级古树名木死亡的,处以每株五万元以上七万元以下罚款;造成被确定为古树后续资源的树木死亡的,处以每株三万元以上五万元以下罚款。
第七十一条违反本条例第五十六条规定,损害一级古树名木的,责令停止违法行为,并处以三万元以上五万元以下罚款;损害二级古树名木的,责令停止违法行为,并处以二万元以上四万以下罚款;损害被确定为古树后续资源的树木的,责令停止违法行为,并处以一万元以上三万元以下罚款,并依法承担赔偿责任。损害古树名木或者被确定为古树后续资源的树木保护设施的,责令停止违法行为,恢复原状,并处以一千元以上五千元以下罚款。
第七十二条违反本条例第三十九条、第四十条、第四十五条、第五十三条、第五十六条规定,擅自砍伐树木、古树名木或者被确定为古树后续资源的树木,损害绿化及其设施,损害古树名木或者被确定为古树后续资源的树木及其保护设施,应当给予治安管理处罚的,由公安机关根据有关法律、法规给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第七十三条绿化行政主管部门和其他行政管理部门违反本条例,有下列行为之一的,由其所在单位上级主管机关或者监察机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予责令改正、通报批评的处理或者行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)违反本条例第十三条第一款、第二款规定,未按规定程序批准改变绿地使用性质的,或者未按规定在控制性规划单元内增补落实绿地的;
(二)违反本条例第二十三条规定核发建设用地规划许可证或者建设工程规划许可证的;
(三)违反本条例第二十四条第二款、第三款规定,未按照规定程序对绿化工程初步设计组织专家论证,或者未按照规定向社会公开征求意见的;
(四)违反本条例第二十五条第二款、第三十七条第二款、第四十一条第二款、第五十四条第二款规定,未在规定期限内作出是否许可的决定的;
(五)违反本条例第二十九条规定,未按照规定的程序变更已建成的公共绿地或者以景观效果为主的河涌附属绿地的主要树种和绿化景观的;
(六)违反本条例第三十六条规定,未按照法定条件批准临时占用绿地的;
(七)违反本条例第三十八条第二款规定,未按照规定期限开展绿地恢复工作的;
(八)违反本条例第三十九条规定,未按照法定条件批准砍伐、迁移、修剪树木的;
(九)违反本条例第四十二条第二款规定,未制作树木迁移档案的;
(十)违反本条例第四十九条第一款、第二款、第三款规定,未对古树名木及古树后续资源进行普查、鉴定、定级、登记、编号,或者未建立档案,未设立标志并向社会公布的;
(十一)违反本条例第五十一条的规定,未对古树名木、古树后续资源的保护和管理责任人进行登记,或者未对古树名木、被确定为古树后续资源的树木分株制定保护和管理方案的;
(十二)违反本条例第五十三条第二款规定,未按照法定条件批准迁移被确定为古树后续资源的树木,或者未按照法定条件批准修剪古树名木、被确定为古树后续资源的树木的;
(十三)徇私舞弊,滥用职权,玩忽职守,不依法履行法定职责,损害公民、法人或者其他组织合法权益的其他行为。

第六章 附 则

第七十四条本条例所称绿地是指已建成的、在建的和城乡规划确定的绿地,包括:
(一)公共绿地,是指向公众开放的各级综合性公园和专类公园、居住区级公园、带状公园、农村公园、小游园、街旁绿地、道路和广场绿地等;
(二)单位附属绿地,是指机关、团体、部队、学校、企事业单位用地范围内的绿地;
(三)居住区绿地,是指居住区、居住小区、住宅组团、房前屋后等居住用地范围内的绿地;
(四)生产绿地,是指为园林绿化提供苗木、花草、种子的圃地;
(五)防护绿地,是指具有卫生、隔离和安全防护功能的绿地。
本条例所称绿地率,是指绿化用地占建设工程项目可建设用地面积的比例。
第七十五条本条例自2012年7月1日起施行。《广州市城市绿化管理条例》和《广州地区古树名木保护条例》同时废止。

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四川省《中华人民共和国野生动物保护法》实施办法(修正)

四川省人大常委会


四川省《中华人民共和国野生动物保护法》实施办法(修正)
四川省人大常委会


(1990年1月16日四川省第七届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过 根据1996年6月18日四川省第八届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的《四川省〈中华人民共和国野生动物保护法〉实施办法修正案》修正)

目 录

第一章 总 则
第二章 野生动物保护
第三章 猎捕管理
第四章 驯养繁殖和经营利用管理
第五章 罚 则
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国野生动物保护法》,结合四川实际,制定本实施办法。
第二条 在四川省行政区域内从事野生动物保护管理、驯养繁殖、开发利用、科学研究等活动,必须遵守《中华人民共和国野生动物保护法》和本实施办法。
第三条 本实施办法规定保护的野生动物,是指国家和省重点保护的陆生、水生野生动物;国家和省保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。国家和省重点保护的水生野生动物以外的其它水生野生动物的保护管理,适用渔业法律、法规的规定。
第四条 野生动物资源属于国家所有。
依法进行科学研究、驯养繁殖和其它开发利用野生动物资源者的合法权益受法律保护。
第五条 野生动物的保护管理,实行加强资源保护、积极驯养繁殖、合理开发利用的方针,鼓励开展野生动物科学研究。
任何单位和个人都有保护野生动物资源的义务,对侵占或者破坏野生动物资源的行为,有权制止、检举和控告。
在野生动物的保护管理、驯养繁殖和科学研究等方面有突出成绩的单位和个人,由人民政府给予奖励。
第六条 县级以上(含县,下同)人民政府应当把保护、发展和合理利用野生动物资源纳入国民经济和社会发展计划。

县级以上人民政府野生动物行政主管部门,每五年至少组织一次野生动物资源调查,建立资源档案。
第七条 省林业厅、省水利电力厅是省人民政府的野生动物行政主管部门,分别主管全省陆生、水生野生动物的保护管理工作;县级以上林业、渔业行政主管部门,是本级人民政府的野生动物行政主管部门,分别主管本行政区域内陆生、水生野生动物保护管理工作。
县级以上陆生野生动物行政主管部门,应当设立与工作任务相适应的管理机构或专管人员。县级以上渔业行政主管部门所属的渔政监督管理机构和渔政检查人员,是水生野生动物的管理机构和专管人员。
第八条 保护管理野生动物资源所需经费,在县级以上人民政府野生动物行政主管部门的年度经费中列支,纳入同级财政预算。
建立野生动物保护发展基金制度。

第二章 野生动物保护
第九条 国家重点保护的野生动物名录,按国务院批准公布的执行;国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录,按国务院野生动物行政主管部门公布的执行。
省重点保护的野生动物名录,由省野生动物行政主管部门提出,省人民政府批准公布,报国务院备案;省保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的野生动物名录,由省野生动物行政主管部门制定公布,报省人民政府备案。
第十条 每年十月为四川省保护野生动物宣传月。每年四月的第一周为四川省爱鸟周。
每年三、四、五、六、七月为全省禁猎期,但经国家批准的狩猎场除外。
第十一条 县级以上人民政府野生动物行政主管部门,应采取生物和工程技术措施,改善野生动物主要生息繁衍环境和食物条件。
单位和个人对伤病、受困、搁浅、迷途的国家和省重点保护野生动物,应尽力救护,并及时报告当地野生动物行政主管部门。
第十二条 禁止污染野生动物生息环境;禁止破坏野生动物巢、穴、洞、索饵场和洄游通道;禁止在国家和省重点保护野生动物主要生息繁衍场所使用有毒有害药物。
第十三条 省人民政府应在珍稀或有特殊保护价值的野生动物的主要生息繁衍地区和水域划定自然保护区。在野生动物资源遭受严重破坏或资源贫乏的地区,由县级人民政府划定限期性的禁止猎捕区。分布零散的珍稀野生动物,由所在地的县级人民政府明令保护。
自然保护区的范围和用途,未经原批准机关批准,不得改变。
在自然保护区内禁止采伐、猎捕、垦荒、开矿。
第十四条 在国家和省重点保护野生动物的集中分布区,应逐级建立保护管理责任制。具体办法由县级人民政府野生动物行政主管部门制定。
大熊猫、鲟鱼主要生息繁衍场所所在县,对大熊猫、鲟鱼的保护管理实行县级人民政府行政首长负责制。
第十五条 因保护野生动物,造成农作物或其它损失的,应给予补偿。补偿经费由省、市、州、县人民政府和地区行政公署承担。具体补偿办法,由省人民政府制定。

第三章 猎捕管理
第十六条 禁止捕杀、采集国家和省重点保护野生动物(含卵)。因科学研究、养殖、展览、交换、赠送或其它特殊情况,需要捕捉国家一级重点保护野生动物的,必须经省野生动物行政主管部门审核,向国务院野生动物行政主管部门申请特许猎捕证;猎捕国家二级和省重点保护野生
动物的,必须经市、州人民政府或地区行政公署野生动物行政主管部门审核,向省野生动物行政主管部门申请特许猎捕证。
第十七条 猎捕国家和省保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的野生动物,必须经县级人民政府野生动物行政主管部门审核后,向市、州人民政府或地区行政公署野生动物行政主管部门申请领取猎捕证。猎捕证由省野生动物行政主管部门印制。
猎捕动物种类和年度猎捕量限额,由省陆生野生动物行政主管部门下达,不得超过。猎捕证每年验证一次,对不按照猎捕证规定猎捕的应注销猎捕证。
第十八条 猎捕者应按批准的种类、数量、场所、期限、工具、方法进行猎捕。严禁非法猎捕。
第十九条 禁止使用军用武器、小口径步枪、汽枪、毒药、炸药、地弓、地枪、铁夹、猎套、鸟网、陷井、火攻等工具和方法进行猎捕。因特殊需要使用猎套、鸟网、陷井捕捉的,必须经县级人民政府野生动物行政主管部门批准。
第二十条 误捕国家和省重点保护的水生野生动物,应立即放回原生息场所;误伤的应及时救护,并报告当地野生动物行政主管部门。
第二十一条 严禁猎捕、买卖国家和省保护的益鸟。
在城市、工矿、乡镇、村院等人口聚居区,禁止捕捉、猎杀鸟类,采集鸟卵,捣毁鸟巢。
第二十二条 外国人在四川省境内对非国家重点保护野生动物进行野外考察、标本采集或者在野外拍摄电影、录像的,必须经省野生动物行政主管部门批准。
外国人需要携带、邮寄或以其它方式将野生动物标本及其衍生物运出国(边)境的,必须经省野生动物行政主管部门审核同意后,报国务院野生动物行政主管部门批准。

第四章 驯养繁殖和经营利用管理
第二十三条 鼓励开展野生动物科学研究和驯养繁殖。加强野生动物保护区、饲养场、驯养繁殖场、科学研究单位和动物园的管理工作。
第二十四条 驯养繁殖野生动物的单位和个人,须按下列规定申请领取驯养繁殖许可证:属国家重点保护野生动物,按国家有关规定办理;属省重点保护野生动物,由市、州人民政府或地区行政公署野生动物行政主管部门审核,报省野生动物行政主管部门批准;属国家和省保护的有益
的或者有重要经济、科学研究价值的野生动物,由县级人民政府野生动物行政主管部门审核,报市、州人民政府或地区行政公署野生动物行政主管部门批准。
停止驯养繁殖野生动物的,应向批准机关申请注销驯养繁殖许可证,按规定妥善处理驯养繁殖的野生动物。
第二十五条 持证驯养繁殖野生动物的单位和个人,每年一月应向野生动物行政主管部门申报本年度驯养繁殖计划和产品销售计划,经批准后执行。驯养繁殖国家和省重点保护野生动物的,报省野生动物行政主管部门批准;驯养繁殖其它野生动物的,报市、州人民政府或者地区行政公
署野生动物行政主管部门批准。
驯养繁殖许可证每年十二月验证一次。从事野生动物驯养繁殖的单位不得收购无证猎捕的野生动物。
第二十六条 禁止非法出售、收购、利用、加工、转让野生动物或其产品。因科学研究、养殖、展览、交换、赠送和其它特殊情况,需要出售、收购、利用、加工、转让的,属国家一级保护野生动物或其产品,须经省野生动物行政主管部门审核,报国务院野生动物行政主管部门或其授
权的单位批准;属国家二级和省重点保护野生动物或其产品,须经市、州人民政府或地区行政公署野生动物行政主管部门审核,报省野生动物行政主管部门批准;属国有和省保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的野生动物或其产品,由市、州人民政府或地区行政公署野生动物行政
主管部门批准。
第二十七条 驯养繁殖野生动物的单位和个人,凭驯养繁殖许可证,向县级以上人民政府指定的收购单位出售野生动物或其产品。
第二十八条 运输、邮寄和携带野生动物或其产品,必须办理准运证。出县境的准运证,由所在市、州人民政府或地区行政公署野生动物行政主管部门核发;出省境的,由省野生动物行政主管部门核发;出国(边)境的,必须经省野生动物行政主管部门审核同意后,报国务院野生动物
行政主管部门审批。
运输野生动物不得超越准运证规定的种类、数量、期限和起止地点。活体野生动物的运输及装货应当遵守国家有关规定和我国参加的国际公约的规定。
第二十九条 林业行政主管部门依法设立的木材检查站对非法运输的野生动物及其产品有权制止,予以扣留,任何单位和个人不得拒绝。木材检查站挡获的野生动物及其产品,应及时交当地野生动物行政主管部门处理。
第三十条 经营野生动物或其产品,实行经营许可证制度。经营许可证管理办法,由省野生动物行政主管部门会同省工商行政管理部门制定。
对经营的野生动物或其产品,野生动物行政主管部门、工商行政管理部门或者其他行政管理部门都应依法加强监督管理。工商行政管理部门或者其它行政管理部门在依法监督管理中挡获的野生动物及其产品,应及时交给当地野生动物行政主管部门按照国家规定处理。
第三十一条 持证经营野生动物或其产品的单位和个人,每年一月应向野生动物行政主管部门申报本年度收购和销售计划,经批准后执行。经营国家和省重点保护野生动物或其产品的,报省野生动物行政主管部门批准;经营其它野生动物或其它产品的,报市、州人民政府或者地区行政
公署野生动物行政主管部门批准。
禁止任何单位和个人超越经营许可证和经批准的收购销售计划规定的种类、数量和期限经营野生动物或其产品。

第五章 罚 则
第三十二条 违反本实施办法的规定,有下列行为之一的,依照《中华人民共和国野生动物保护法》的规定处罚。需要处以罚款的,陆生野生动物依照《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》规定的标准执行,水生野生动物依照《中华人民共和国水生野生动物保护实施条例》规
定的标准执行:
(一)非法捕杀国家重点保护野生动物的;
(二)在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法猎捕非国家重点保护野生动物的;
(三)未取得猎捕证或者未按猎捕证规定猎捕非国家重点保护野生动物的;
(四)未取得持枪证持枪猎捕非国家重点保护野生动物的;
(五)在自然保护区、禁猎区破坏国家或者省重点保护野生动物主要生息繁衍场所的;
(六)出售、收购、运输、携带国家或者省重点保护野生动物或者其产品的;
(七)伪造、倒卖、转让特许猎捕证、猎捕证、驯养繁殖许可证或者允许进出口证明书的;
(八)非法进出口野生动物或者其产品的。
第三十三条 违反本实施办法的规定,有下列行为之一的,陆生野生动物依照《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》的规定处罚,水生野生动物依照《中华人民共和国水生野生动物保护实施条例》的规定处罚:
(一)在自然保护区、禁猎区破坏非国家或者省重点保护野生动物主要生息繁衍场所的;
(二)未取得驯养繁殖许可证或者超越驯养繁殖许可证规定范围驯养繁殖国家重点保护野生动物的。
第三十四条 违反本实施办法的规定,非法捕杀省重点保护野生动物的,由野生动物行政主管部门没收猎获物、猎捕工具和违法所得,吊销特许猎捕证,并处以相当于猎获物价值八倍以下的罚款,没有猎获物的处八千元以下的罚款。
第三十五条 违反本实施办法的规定,外国人未经批准在四川境内对非国家重点保护野生动物进行野外考察、标本采集或者在野外拍摄电影、录像的,由野生动物行政主管部门没收考察、拍摄的资料以及所获标本,可并处四万元以下罚款。
第三十六条 违反本实施办法的规定,误捕国家和省重点保护的水生野生动物不立即放回原生息场所,或者误伤国家和省重点保护水生野生动物不及时救护与报告的,由野生动物行政主管部门给予警告,责令纠正,可处五百元以上二千元以下的罚款。
第三十七条 违反本实施办法的规定,猎捕、买卖国家和省保护的益鸟,或者在人口聚居区捕捉猎杀鸟类、采集鸟卵、捣毁鸟巢的,由野生动物行政主管部门给予警告,责令停止违法行为,没收猎获物及其猎捕工具,可处五千元以下的罚款;没有猎获物的,没收猎捕工具,可处一千元
以下的罚款。
第三十八条 违反本实施办法的规定,未取得驯养繁殖许可证或者超越驯养繁殖许可证规定范围驯养繁殖国家重点保护野生动物以外的野生动物的,由野生动物行政主管部门没收违法所得,处二千元以下罚款,可以并处没收野生动物、吊销驯养繁殖许可证。
违反本实施办法的规定,收购无证猎捕的野生动物的,由野生动物行政主管部门没收实物和违法所得,并处相当于实物价值三倍以下的罚款,吊销驯养繁殖许可证。
第三十九条 违反本实施办法的规定,伪造、倒卖、转让经营许可证的,由野生动物行政主管部门吊销证件,没收违法所得,处以五千元以上二万元以下的罚款。
第四十条 违反本实施办法的规定,出售、收购、运输、携带非国家和省重点保护野生动物或其产品的,由工商行政主管部门或者野生动物行政主管部门没收实物和违法所得,追缴二至五倍野生动物资源保护管理费,可以并处相当于实物价值五倍以下的罚款。
违反本实施办法的规定,加工、利用、转让野生动物及其产品,或者邮寄国家和省重点保护野生动物产品的,由野生动物行政主管部门没收实物,并处相当于实物价值三倍以下的罚款。
第四十一条 违反本实施办法的规定,超越准运证规定的种类、数量、期限运输野生动物或其产品的,由野生动物行政主管部门按照无证运输野生动物或其产品的行为处罚。
第四十二条 本实施办法规定的渔业行政主管部门的行政处罚权,可以由其所属的渔政监督管理机构行使。
第四十三条 野生动物行政主管部门决定的行政处罚,必须出具处罚决定书;罚款、没收实物或违法所得,必须出具财务专用收据。罚没款一律交同级财政。
依法追缴的野生动物资源保护管理费,必须全部用于野生动物保护事业。
第四十四条 超过控制指标发放的猎捕证或者越权发放的猎捕证无效,对直接责任人员和主要负责人员,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。
第四十五条 违反本实施办法规定,情节严重,构成犯罪的,由司法机关追究刑事责任。
第四十六条 野生动物行政主管部门的工作人员,玩忽职守,滥用职权,徇私舞弊,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十七条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起十五日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;对上一级机关复议决定不服的,可以在接到复议决定通知之日起十五日内,向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内,直接向人民法
院起诉。当事人逾期不申请复议或者不向人民法院起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
当事人对工商行政处罚、治安管理处罚决定不服的,分别依照工商管理法规、《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定办理。

第六章 附 则
第四十八条 本实施办法有关用语的含义:
国家重点保护的野生动物,是指由国务院公布的《国家重点保护野生动物名录》所列的野生动物和从国外引进的珍贵、濒危的野生动物。
省重点保护的野生动物,是指由省人民政府公布的《四川省重点保护野生动物名录》所列的野生动物和从国外引进的其它野生动物。
国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物,是指由国务院林业行政主管部门公布的《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》所列的野生动物。
省保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物,是指由省人民政府林业行政主管部门公布的《四川省保护的有关的或有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》所列的野生动物。
经营野生动物或其产品,包括出售、收购、利用、加工、转让野生动物或其产品的行为。
第四十九条 外省进入四川省境内的野生动物,属于原产省重点保护野生动物的,可以视为四川省重点保护野生动物适用本实施办法的有关规定;不属于原产省重点保护野生动物的,陆生野生动物可以视为四川省保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的野生动物适用本实施办法
的有关规定,水生野生动物可以视为天然水域的有重要经济价值的渔业资源适用渔业法律、法规的有关规定。
第五十条 民族自治地方人民代表大会,可以依据本实施办法的原则,结合当地的实际情况,制定补充规定,报省人民代表大会常务委员会批准实施。
第五十一条 本实施办法具体应用中的问题,涉及陆生野生动物的由四川省林业厅负责解释,涉及水生野生动物的由四川省水利电力厅负责解释。
第五十二条 本实施办法自公布之日起施行。

附:四川省《中华人民共和国野生动物保护法》实施办法修正案

(1996年6月18日四川省第八届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过)

决定

一、第三条修改为:“本实施办法规定保护的野生动物,是指国家和省重点保护的陆生、水生野生动物;国家和省保护的
有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。国家和省重点保护的水生野生动物以外的其它水生野生动物的保护管理,适用渔业法律、法规的规定”。
二、第十条修改为:“每年十月为四川省保护野生动物宣传月。每年四月的第一周为四川省爱鸟周。每年三、四、五、六
、七月为全省禁猎期,但经国家批准的狩猎物除外”。
三、第十二条“巢、穴、洞”后增加“索饵场和洄游通道”一句。
四、第十四条第二款“实行县人民政府县长负责制”,修改为“实行县级人民政府行政首长负责制”。
五、第十七条第一款第一句修改为:“猎捕国家和省保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的野生动物,必须经县
级人民政府野生动物行政主管部门审核者,向市、州人民政府或者地区行政公署野生动物行政主管部门申请领取猎捕证。”
第二款修改为:“猎捕动物种类和年度猎捕量限额,由省陆生野生动物行政主管部门下达,不得超过。猎捕证每年验证一
次,对不按照猎捕证规定猎捕的应注销猎捕证”。
六、增加一条作为第二十二条:“外国人在四川省境内对非国家重点保护野生动物进行野外考察、标本采集或者在野外拍
摄电影、录像的,必须经省野生动物行政主管部门批准。
外国人需要携带、邮寄或以其他方式将野生动物标本及其衍生物运出国(边)境的,必须经省野生动物行政主管部门审核
同意后,报国务院野生动物行政主管部门批准”,以下各条依序后移。
七、增加一条作为第二十五条:“持证驯养繁殖野生动物的单位和个人,每年一月应向野生动物行政主管部门申报本年度驯养繁殖计划和产品销售计划,经批准后执行。驯养繁殖国家和省重点保护野生动物的,报省野生动物行政主管部门批准;驯养繁殖其它野生动物的,报市、州人民
政府或者行政公署野生动物主管部门批准。
驯养繁殖许可证每年验证一次。从事野生动物驯养繁殖的单位不得收购无证猎捕的野生动物”。
八、第二十四条在“非法出售、收购”后,增加“利用、加工、转让”;“由县级以上人民政府野生动物行政主管部门批准”,修改为“由市、州人民政府或地区行政公署野生动物行政主管部门批准”,全条依序移为第二十六条。
九、第二十六条最后一句修改为:“必须经省野生动物行政主管部门审核同意后,报国务院野生动物行政主管部门审批。”增加一款作为第二款:“运输野生动物不得超越准运证规定的种类、数量、期限和起止地点。活体野生动物的运输及装货应当遵守国家有关规定和我国参加的国际
公约的规定”,全条依序移为第二十八条。
十、增加一条作为第二十九条:“林业行政主管部门依法设立的木材检查站对非法运输野生动物及其产品有权制止,予以扣留,任何单位和个人不得拒绝。木材检查站挡获的野生动物及其产品,应及时交当地野生动物行政主管部门处理”。
十一、第二十七条第二款修改为:“对经营的野生动物或其产品,野生动物行政主管部门、工商行政管理部门或者其他行
政管理部门都应依法加强监督管理。工商行政管理部门或者其他行政管理部门在依法监督管理中挡获的野生动物及其产品,应及时交给当地野生动物行政主管部门按照国家规定处理”,全条依序移为第三十条。
十二、增加一条作为第三十一条:“持证经营野生动物或其产品的单位和个人,每年一月应向野生动物行政主管部门申报本年度收购和销售计划,经批准后执行。经营国家和省重点野生动物或其产品的,报省野生动物行政主管部门批准;经营其它野生动物或其产品的,报市、州人民政
府或者地区行政公署野生动物行政主管部门批准。
禁止任何单位和个人超越经营许可证和经批准的收购销售计划规定的种类、数量和期限经营野生动物或其产品”。

十三、第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条修改为:“第三十二条 违反本实施办法的规定,有下列行为之一的,依照《中华人民共和国野生动物保护法》的规定处罚。需要处以罚款的,陆生野生动物依照《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》规定
的标准执行,水生野生动物依照《中华人民共和国水生野生动物保护实施条例》规定的标准执行:
(一)非法捕杀国家重点保护野生动物的;
(二)在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法猎捕非国家重点保护野生动物的;
(三)未取得猎捕证或者未按猎捕证规定猎捕非国家重点保护野生动物的;
(四)未取得持枪证持枪猎捕非国家重点保护野生动物的;
(五)在自然保护区、禁猎区破坏国家或者省重点保护野生动物主要生息繁衍场所的;
(六)出售、收购、运输、携带国家或者省重点保护野生动物或者其产品的;
(七)伪造、倒卖、转让特许猎捕证、猎捕证、驯养繁殖许可证或者允许进出口证明书的;
(八)非法进出口野生动物或者其产品的。
第三十三条 违反本实施办法的规定,有下列行为之一的,陆生野生动物依照《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条
例》的规定处罚,水生野生动物依照《中华人民共和国水生野生动物保护实施条例》的规定处罚:
(一)在自然保护区、禁猎区破坏非国家或者省重点保护野生动物主要生息繁衍场所的;
(二)未取得驯养繁殖许可证或者超越驯养繁殖许可证规定范围驯养繁殖国家重点保护野生动物的。
第三十四条 违反本实施办法的规定,非法捕杀省重点保护野生动物的,由野生动物行政主管部门没收猎获物、猎捕工具和违法所得,吊销特许猎捕证,并处以相当于猎获物价值八倍以下的罚款,没有猎获物的处八千元以下的罚款。
第三十五条 违反本实施办法的规定,外国人未经批准在四川境内对非国家重点保护野生动物进行野外考察、标本采集或者在野外拍摄电影、录像的,由野生动物行政主管部门没收考察、拍摄的资料以及所获标本,可并处四万元以下罚款。
第三十六条 违反本实施办法的规定,误捕国家和省重点保护的水生野生动物不立即放回原生息场所,或者误伤国家和省重点保护水生野生动物不及时救护与报告的,由野生动物行政主管部门给予警告,责令纠正,可处五百元以上二千元以下的罚款。
第三十七条 违反本实施办法的规定,猎捕、买卖国家和省保护的益鸟,或者在人口聚居区捕捉猎杀鸟类、采集鸟卵、捣毁鸟巢的,由野生动物行政主管部门给予警告,责令停止违法行为,没收猎获物及其猎捕工具,可处五千元以下的罚款;没有猎获物的,没收猎捕工具,可处一千元
以下的罚款。
第三十八条 违反本实施办法的规定,未取得驯养繁殖许可证或者超越驯养繁殖许可证规定范围驯养繁殖国家重点保护野生动物以外的野生动物的,由野生动物行政主管部门没收违法所得,处二千元以下罚款,可以并处没收野生动物、吊销驯养繁殖许可证。
违反本实施办法的规定,收购无证猎捕的野生动物的,由野生动物行政主管部门没收实物和违法所得,并处相当于实物价值三倍以下的罚款,吊销驯养繁殖许可证。
第三十九条 违反本实施办法的规定,伪造、倒卖、转让经营许可证的,由野生动物行政主管部门吊销证件,没收违法所得,处以五千元以上二万元以下的罚款。
第四十条 违反本实施办法的规定,出售、收购、运输、携带非国家和省重点保护野生动物或其产品的,由工商行政主管部门或者野生动物行政主管部门没收实物和违法所得,追缴二至五倍野生动物资源保护管理费,可以并处相当于实物价值五倍以下的罚款。
违反本实施办法的规定,加工、利用、转让野生动物及其产品,或者邮寄国家和省重点保护野生动物产品的,由野生动物行政主管部门没收实物,并处相当于实物价值三倍以下的罚款。
第四十一条 违反本实施办法的规定,超越准运证规定的种类、数量、期限运输野生动物或其产品的,由野生动物行政主管部门按照无证运输野生动物或其产品的行为处罚。
第四十二条 本实施办法规定的渔业行政主管部门的行政处罚权,可以由其所属的渔政监督管理机构行使”,以下各条依序后移。

十四、第三十三条增加一款作为第二款:“依法追缴的野生动物资源保护管理费,必须全部用于野生动物保护事业”。
十五、第三十四条删去第二款,并依序移为第四十四条。
十六、增加一条作为第四十八条:“本实施办法有关用语的含义:
国家重点保护的野生动物,是指由国务院公布的《国家重点保护野生动物名录》所列的野生动物和从国外引进的珍贵、濒危的野生动物。
省重点保护的野生动物,是指由省人民政府公布的《四川省重点保护野生动物名录》所列的野生动物和从国外引进的其它野生动物。
国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物,是指由国务院林业行政主管部门公布的《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》所列的野生动物。
省保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物,是指由省人民政府林业行政主管部门公布的《四川省保护的有益的或有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》所列的野生动物。
经营野生动物或其产品,包括出售、收购、利用、加工、转让野生动物或其产品的行为”。
十七、增加一条作为第四十九条:“外省进入四川省境内的野生动物,属于原产省重点保护野生动物的,可以视为四川省重点保护野生动物适用本实施办法的有关规定;不属于原产省重点保护野生动物的,陆生野生动物可以视为四川省保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的野
生动物适用本实施办法的有关规定,水生野生动物可以视为天然水域的有重要经济价值的渔业资源适用渔业法律、法规的有关规定”。
十八、删去第五十条中的“及其常务委员会”。
十九、增加一条作为第五十一条:“本实施办法具体应用中的问题,涉及陆生野生动物的由四川省林业厅负责解释,涉及
水生野生动物的由四川省水利电力厅负责解释。”
二十、《四川省〈中华人民共和国野生动物保护法〉实施办法》根据本修正案修正后重新公布,从公布之日起施行。



1996年6月18日
农村土地承包经营权刍议

张立新


《中华人民共和国农村土地承包法》已于去年8月29日经九届全国人大常委会第二十九次会议通过,于今年3月1日起施行。“这部法律的制定和实施,对于保持党在农村的基本政策的连续性和稳定性,更好地保护农民的合法权益,进一步调动其积极性,促进农业和农村经济乃至整个国民经济的发展,具有重要而深远的意义”。①本文试从物权法理论的角度,结合立法和司法中的几个重点问题,谈一谈自己的粗浅认识。
一、农村土地承包经营权的性质
对这一问题,学界曾提出的较有代表性的观点有:应然的物权说、实然的债权说、物权改造无用说。目前,从已出台的《农村土地承包法》、全国人大常委会法工委的《民法(草案)》和全国人大常委法工委主任顾昂然的《关于中华人民共和国民法(草案)的说明》来分析,这一问题基本有了定论,农村土地承包经营权是一种新型的用益物权。
应然的物权说和实然的债权说,“尽管它们所切入的角度不同,观点迥异。但是却却殊途同归,两者都认识到了现实中承包经营权制度存在的不足,因此都主张将土地承包经营权规制成为规范的物权,从而保护农民的利益,激发他们的生产积极性”。②如果民法典明确地将农村土地承包经营权界定为用益物权的话,正是持上述观点的学者们努力的结果。而这种结果的到来,为时不远了。
我认为,在农村土地承包法已出台、民法典即将诞生的新形势下,对农村土地承包经营权的性质有两种认识必须纠正。一是实然的债权说。“由于家庭承包经营关系依合同而成立,因此,家庭承包关系是一种债权关系”。③二是物权改造无用论。“用物权、债权等纯粹大陆民法的概念和分类来分析这一纯粹中国土生土长的制度就必然会发生混乱和不合标准的问题”。“农村土地使用权属于物权还是债权,从这一角度看并无很大差别。而且,现实中侵犯农地使用权的主要是政府和农村基层组织,为政府对农地的不合理征用,村集体擅自解除承包合同等,而这些侵权问题并非简单地通过物权化就可以克服。即使将土地承包经营权改造成物权,只要农村的法制环境得不到改善,农民的权益照样会受到侵害。唯一的区别是,原来农民被侵害的是债权,在农民被侵害的是物权”。④
现在仍然坚持实然的债权说,其缺陷在于,在司法实践中,将导致对承包经营权的保护不充分。在此法制之下,承包人只能依据承包合同向发包方主张违约责任,或依据法律规定主张不当得利之债请求权。“债权具有相对性而无排除第三人的对外效力,作为债权人的承包人在承包权遭到第三人侵害时,如发包人不以所有权之诉请求保护,则难以直接发动保护程序,因为我国现行法尚未承认第三人侵害债权,也未赋予占有人依占有事实抵御第三人侵害的占有效力”。⑤虽然农村土地承包法正式实施后,承包人可依据该法第五十三、五十四条请求保护,也只能在主张对方承担违约责任或不当得利之债请求权的同时,仅多了一条选择途径,即侵权行为请求权。
物权改造无用论虽然看到了目前我国法治环境下对承包经营权保护不周的根源,即“中国农村地权的问题的根子出在农民与政府力量对比的关系上。农民太弱小,政府太强大,农民既无法使自己的意志上升为法律,更无法在政府侵犯法律界定的权利时去捍卫权利”。⑥但是,这种观点在司法实践中无任何积极意义,将会使司法对承包经营权的保护失去应有法理基础。
现行法制把农村土地承包经营权的性质定位为用益物权。不仅因为它符合用益物权的本质和特性,更重要的是,落实加大对承包人权利保护力度的立法宗旨。承包人可基于物权行使物权请求权,基于承包合同行使违约责任请求权,基于法律规定行使侵权行为请求权或不当得利请求权,权利保护的渠道明显拓宽了。承包人可基于权利行使受到妨害或侵害的事实,依法合理选择行使四种请求权。基于物权行使物权请求权比单纯基于债权行使债权请求权寻求权利保护,对承包人来说,保护机制在法律上得到了优化配置。因为物权请求权和债权请求权在目的、功能、成立要件、保护期限和效力方面,有明显区别。“当物权的权利遭受侵害以后,物权人应当首先行使物权请求权,只有当物权请求权不足以保护时,才能行使侵权的请求权”(详见王利明教授所著的《物权法研究》第一章第九节)。
虽然现行的民事法律规范并未建立独立的物权请求权制度,《农村土地承包法》第五十三条赋予承包人的只是侵权行为请求权。但是即将出台的民法典将赋予承包人以物权请求权。在司法实践中,法律将指引司法机关运用物权法和债权法理论给承包人以更加充分的保护。
二、登记的性质与作用
孙宪忠教授在《中国物权法草案建议稿》中指出,“不动产登记是不动产物权变动的法定公示手段,是因法律行为的物权变动的生效要件,……。”而王利明教授在《中国物权法草案建议稿及说明》中指出,“我国物权法应当采纳登记对抗主义。……。登记应当作为对抗第三人的要件,未经登记权利不能对抗第三人。”由此,可以看出我国物权立法中关于基于法律行为的不动产物权变动出现了两种主张,即登记要件主义和登记对抗主义。
《农村土地承包法》制定出台后,对于登记在不动产物权变动中的性质和作用有了进一步的完善。对于家庭承包,该法第二十二条规定,“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。第二十二条第一款规定,“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或林权证等证书,并登记造册,确认土地承包经营权”。第三十三八条规定,“土地承包经营权采取互换、转让方式流转,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记,不得对抗善意第三人。”对于其他方式的承包(不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的承包),该法第四十九条规定,“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或林权证等证书的,其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或其他方式流转。”分析这些法律规定,可以看出,农村土地承包法丰富了我国物权法理论中基于法律行为的不动产物权变动的基本观点。
首先,家庭土地承包经营权在设立上未采取登记要件主义或登记对抗主义,而采债权意思主义。登记与否,不影响这种新型用益物权的设立,登记不是这种物权设立的公示方法,家庭土地承包经营权自承包合同生效时设立。之所以采取这种法制,依目前学者们的解释,大致原因有以下几点:一是“为切实保护广大农民的土地权利,减轻批准、登记可能给农民带来的负担”。⑦二是“由于农村土地承包经营权的取得与成员权有密切联系,公众可以通过对某人的成员资格的了解而在一定程度上了解其是否享有承包土地的物权,这就极大的减少了承包经营权公示的重要性。……。我们认为,家庭土地承包经营权的取得没有登记的必要”⑧。三是“中国传统上就是将‘地契’作为土地权利的凭证,用承包合同作为承包权的凭证,农民也易于接受”,“如果改为登记,就要在全国县级以上各级土地管理局增加机构、人员,不符合精兵简政的原则,且导致登记机构乱收费的可能”。⑨
第二、对于家庭土地承包经营权的互换与转让采取登记对抗主义。未经登记的,不得对抗善意第三人。根据《农村土地承包法》第三十八条的规定,只对互换、转让两种流转方式采取登记对抗主义。其主要理由是:“1、目前,我国农村土地承包经营权登记制度尚不健全,而且,农户家庭承包的土地不仅数量很大,而且地块分散,土地承包经营权的登记将是一项非常细致而艰巨的工作,需要做大量工作,投入大量人力、财力、物力。在目前情况下,要求土地承包经营权流转必须登记,不太现实。2、从土地承包经营权流权情况看,转包约占50%,出租占17.88%,互换占7.58%,入股占5.71%,转让约占11%,其他形式约占10%。因此,许多可以通过债权方式处理,不一定需登记。而且,流转范围对象大部分是附近的农民,互相比较熟悉,从公示、公信的角度来看,登记的必要性也不大。3、如采取登记生效主义,土地承包经营权流转必须登记才能生效,这必然发生登记费用,不仅给农民增加了麻烦,还会增加农民负担”。⑩
第三、根据《农村土地承包》第四十九条的规定,对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的,土地承包经营权的设立和以转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转的,均采取登记生效主义。不登记,这种新型的用益物权不设立或不生变动之效力。
基于以上分析,可以看出,对于农村土地承包经营权这一新型的用益物权的设立和变动而言,采取了多元化的立法体制。因此,在不同的体制之下,登记的性质和作用是不同的,应做具体地分析。
首先,由于家庭土地承包经营权的设立采意思主义,权利的设立无需登记。而《农村土地承包法》第二十三条规定的登记,其性质和作用是什么呢?我认为,这种登记是一种行政行为,它所体现的是国家对这种物权关系的干预,干预的目的在于以公权力确认私权利,保护承包者的合法权益。这种登记不是物权设立的公示方法,对于承包合同的成立生效和承包经营权的设立并无影响,仅起证明作用,证书仅是证权凭证不是设权凭证。再进一步分析,登记这种行为不是依申请的行政行为,是一种职权行为,登记是登记机关的法定义务,登记机关对承包合同仅能进行形式审查。如果登记机关不及时给农户进行登记并发放土地承包证书,或因错误登记而侵害了承包方合法权益的,承包方可提起行政诉讼,以寻求权利救济。
第二、由于家庭承包经营权的互换和转让采登记对抗主义,登记是土地承包经营权通过互换和转让方式转移的公示要件。不登记,不影响互换合同和转让合同的成立与生效,也不影响承包经营权在双方当事人之间的转移,只是不能对抗善意第三人。互换合同或转让合同成立生效后,办理登记,“乃是一种(互换合同或转让合同一方当事人依据)合同应负的义务,另一方要求其履行登记义务实际上是要求其实际履行合同。如果负有登记义务的一方拒不履行办理登记义务,应当以构成违约论,另一方面有权要求其承担违约责任。如果合同没有规定登记的义务,我们认为当事人双方依据法律的规定都有办理登记的义务,此种义务一旦为法律所固定下来,便可以自动转化为合同义务。任何一方违反此种义务,都将构成违约责任。”⑾“由于办理登记是一种合同义务,而且是双方当事人所负的主要义务,任何一方不办理登记手续可以视为其已经违反了依据合同所应负的主要义务,不能以对方履行次要义务为由进行抗辨”。⑿登记对抗主义对于解决多重买卖问题意义重大。例如:甲将土地承包经营权转让给乙,乙支付了价金但未办理登记手续,其后,甲又将该块的土地承包经营权转让给丙,丙不知甲已将土地承包经营权转让给乙,而且也不应知这一情况,支付了合理的对价后办理了登记手续。那么,丙为取得该土地承包经营权的善意第三人,乙因未履行登记这一物权变动的公示要件而不能取得土地承包经营权,更不能向丙主张权利,只能向甲主张违约责任或行使不当得利之债请求权。在此,应注意举证责任的分配,丙就自己为善意负举证责任,乙可就丙为恶意举证。
第三、由于其他方式的承包经营权设立及物权变动均采登记生效主义,因此,登记对经营权的设立与变动有极其重要的作用。不登记,不能设立承包经营权;不登记,承包经营权不转移。但是登记与否,不影响承包或流转合同的效力(抵押除外)。值得注意的是,区分承包经营权的设立、变动与登记问题。只有在承包合同或流转合同有效成立后,才发生登记问题。未登记,其法律后果只是承包经营权不设立或不变动,绝不能以此而否认承包合同或流转合同的效力。
此外,《农村土地承包法》第三十一条第二款、第五十条,还规定了通过继承这一非法律行为的物权变动方式。同时,在司法实践中,不能忽视公用征收、强制执行、法院判决三种方式可直接产生物权变动的法律效果。在这四种情况下,登记既不是生效要件,也不是对抗要件。
三、优先权的性质及其行使
《农村土地承包法》第三十三条规定,通过家庭承包取得的土地承包经营权的流转,“在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权”。第四十七条规定,“以其他方式承包农村土地,在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先承包权”。
分析这种优先权和优先承包权的性质,应首先明确这种优先权产生的基础,即集体组织中的成员权和集体所有的涵义。“集体所有实际上是一种特殊的共同所有。这种共有的所有是在集体成员的基础上产生的,表现为集体成员对集体财产不分份额地共同享有占有、使用、收益、处分的权利”。“将集体财产定性为一种特殊的共有,从根本上说,就是要承认集体组织的成员对其财产也享有一定的权利,也就是在法律上应确认集体组织的成员权”。⒀“实行家庭承包的,农村集体经济组织的成员基于其特定的身份享有承包土地的权利,土地承包经营权与集体经济组织成员之间具有密切的联系。……。只要是集体经济组织成员都享有承包土地的权利。承包权可以看成是农村土地集体所有制在农民身上的一种体现,因此,对于农民的这项权利,必须予以保护和尊重”。⒁
从以上学者的见解可以看出,这种优先权的特点:1、它是法定的而非当事人约定的权利。法律赋予集体经济组织成员的优先权或优先承包权,目的是维护农民的生存利益,充分发挥农地使用制度的社会保障功能。2、它是一种基于特定的身份关系而产生的权利。3、它是一种请求原承包方或发包方与之缔约并在同等条件下优先取得承包经营权的权利,具有债权的性质。4、它是一种具有对抗第三人效力的权利,具有物权的性质。总之,这种优先权或优先承包权是一种既有物权性质,又有债权性质的权利。这种权利的定性,对于确定权利行使的程序具有重要的理论指导意义。
对于这种优先权或优先承包权的行使,法律没有做出明确的规定。从保护农民利益的角度出发,这一问题确实值得研究。对此,地方立法机关根据《农村土地承包法》第六十四条的授权条款制定实施办法时应当予以明确。在此,谈几点自己的粗浅看法:1、行使的条件:“同等条件”并不意味着绝对等同,地方性法规可以作出列举性规定。承包方(家庭承包)或发包方(以其他方式承包)与第三人就土地承包经营权的流转或设立进行缔约时,在同等条件下,本集体经济组织成员可以行使购买权。2、行使的期限:就家庭承包经营权的流转而言,原承包方应当将其与第三人缔约的内容,以书面形式告知村民小组或村民委员会,由村民小组或村民委员会以书面形式通知本集体经济组织的其他成员。本集体经济组织的其他成员应在收到通知后十五日行使优先权。若原承包方或村民小组、村民委员会不履行通知义务时,本集体经济组织其他成员须在知悉出卖人和第三人缔约之日起三个月内行使优先权。这种优先权的行使应当由行使者向村民小组或村委会发出明确的意思表示,优先权一经行使,即按照原承包方和第三人约定的相同条款与原承包方成立流转协议。依第四十六条规定,以其他方式发包的,只有公开协商的方式可以照上述程序方可实施;以拍卖、招标方式发包的,发包应预先通知本集体经济组织成员参加;未履行通知义务的,本集体经济组织成员可诉请法院宣告发包行为无效。3、规定优先权竞合的处理规则。对两个以上集体经济组织成员均行使优先权的,由原承包方选择到底由哪一个农户优先取得承包经营权。对集体经济组织成员的优先权和承租人的优先权发生冲突时,根据物权性权利优于债权性权利的原则,由前者享有优先权。
四、流转的方式与用益目的限制
现在流行一种观点,认为法律规定农民可以自愿、平等、有偿地进行土地承包经营权流转,就是赋予了农民随意处分土地的权利。其实,这是一种必须纠正的误解。流转的标的物是土地承包经营权,而非土地本身。法律对流转的方式和用途作了明确的规定,同时规定了限制条件。对此,必须从严掌握。
对于通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取的流转方式为:转包、出租、互换、转让或入股等其他方式。是否包括抵押?我认为,这种土地承包经营权的流转方式不能包括抵押。原因在于:一是根据物权法定原则,耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不能抵押。当事人不依法律的规定,不得创设物权;非依法律规定的物权种类、内容而设立的权利,不具有物权的效力。二是从立法目的看,农村土地承包法始终在农村土地的生存利益和资本利益之间进行权衡较量,当二者发生冲突时,法律的天平倾向于前者。“承包方将土地承包经营权抵押给银行后,如不能按期偿还贷款,银行依法行使抵押权,对农户的土地承包经营权进行处置,承包方就要失去土地承包经营权,从而失去生活保障,搞不好会影响农户家庭的生活,造成社会问题”。⒁
对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权,根据《农村土地承包法》第四十九条的规定,其流转方式包括转让、出租、入股、抵押等多种方式。这里的抵押还要受《担保法》的调整,一要取得发包方的同意,二要到土地管理部门登记。
根据《土地管理法》的有关规定,国家实行土地用途管制制度,使用土地的单位和个人必须严格按照规划确定的用途使用土地。农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设。农村土地承包经营权是为实现农业目的而设立的用益物权,权利的用益目的限定为农、林、牧、渔等生产经营活动。承包方不得擅自改变权利取得时设定的土地用途。“而农、林、牧、渔用地之间用途的改变,法律并未严格禁止,只是禁止或限制土地用途导致对自然资源的破坏性开发、利用”。⒂至于农、林、牧、渔每一项用途中具体用途的改变,如耕作种植作物品种的变化,不属于土地用途改变的范围。
对家庭土地承包经营权的流转,《农村土地承包法》第十七条和第三十三条做出了目的限制,即不得改变土地的农业用途,不得用于非农建设。这是一种强制性规定。根据该法第六十条规定,对于以其他方式取得的对四荒土地的承包经营权的流转,承包方也不能违法将承包地用于非农建设。土地管理法对于农业用地转为建设用地规定了严格的转用审批程序和征地、用地批准程序,将农业用地转为建设用地必须依照土地管理法的规定,经过有关人民政府或有关行政主管部门批准。承包方未履行土地管理法规定的批准手续或采取欺骗手段骗取批准,将承包用于非农建设的,其行为应当依照土地管理法的规定,由县级以上地方人民政府的土地行政主管部门给予行政处罚。

①柳随年《关于〈中华人民共和国农村土地承包法(草案)〉的说明》
②王利明主编《物权法专题研究》第988页
③王宗非主编《农村土地承包法释义与适用》第11页
④、⑥宋红松《农地承包制的变迁与创新》
⑤金锦萍《农村集体土地所有权的困境与出路》
⑦王宗非主编《农村土地承包法释义与适用》第65页
⑧王利明著《物权法研究》第462页
⑨中国政法大学《关于中国物权法(征求意见稿)的具体修改意见》。
⑩王宗非主编《农村土地承包法释义与适用》第101页
⑾王利明主编《中国物权法草案建议稿及说明》第195页
⑿、⒀王利明著《物权法研究》第218页、第306—307页
⒁王宗非主编《农村土地承包法释义与适用》第123—124页
⒂王宗非主编《农村土地承包法释义与适用》第89页