论土地承包经营权流转制度的完善
杨向晖
摘 要
农村土地承包经营权的流转这一重要的物权变动行为，引起社会的广泛关注及讨论。土地承包经营权流转制度是我国农村土地制度的一项重要内容。实行土地承包经营权健康有序地流转，对优化配置农村土地资源、稳定和发展农村经济，推进我国农业的现代化进程，具有重要的现实意义。本文在分析农村土地承包经营权的概念及特征的基础上，揭示了我国农村承包经营权流转所面临的制度缺陷及现实问题，对如何完善我国土地承包经营权制度提出了一些对策和建议。
关键词：土地承包经营权；流转；完善
众所周知，我国是一个农业大国，农业是国民经济的基础，因此加强农业的基础地位，稳定和发展农村经济具有重要的战略意义。农村经济的稳定与发展的核心是土地问题，没有良好的土地制度的支撑，农村经济的发展也就无从谈起。构建我国良好农村土地制度的一个重要方面就是要建立科学合理的农村土地承包经营权的流转机制,以此来促进农村土地要素在法律范围内的合理流动，从而达到土地资源的合理配置，提高土地资源的开发利用率，发展我国农村经济。但由于相关法律制度的极不完善，加上规范的农村土地市场尚未形成，导致农村土地承包经营权流转过程中出现很多问题，不利于农村土地承包经营权健康有序地流转，也不利于农村经济的稳定与发展，因此必须尽快完善我国农村土地承包经营权的流转制度。我国理论界对土地承包经营权的流转制度给予了充分的关注和研究，纷纷从不同的立场和视角提出各自的看法和建议，有力促进了我国农村土地承包经营权流转理论的丰富和发展。但是，由于农村土地权利本身的复杂性，以及农村土地承包经营权流转作为较为新生的社会现象，进入人们研究的视野的时间不是很长，也由于其他社会因素的制约，目前，我国理论界关于农村土地权利流转的研究成果较为有限，未形成深入系统的学术专著，其理论研究的深度和广度有待加强。本人在借鉴和吸收他人的研究成果的基础上，对我国农村土地承包经营权的流转进行了深入思考，提出了一些自己的看法和建议，以求对完善我国土地承包经营权流转制度的有所裨益。由于本人的学识有限，错误纰漏之处在所难免，敬请指正。
一、土地承包经营权流转的概念及特点
（一）土地承包经营权流转的概念
我国法律虽然对土地承包经营权的流转作了一些相关规定，但是土地承包经营权流转在立法上仍未有一个准确的定义，理论界对土地承包经营权流转也理解不一。有人认为“农村土地承包经营权流转是指在农村土地承包期内,承包方以转包、转让、出租、入股、互换等方式将承包土地的使用权转移给第三方从事农业生产经营的经济现象”[1]；还有人认为“农村土地使用权流转就是指在保持集体土地所有权主体不变、确保家庭承包经营制度长期稳定的前提下，土地使用权在不同市场主体之间的转移与交易”。笔者认为，所谓的农村土地承包经营权的流转，是指在土地承包经营权的物权性质得以确定的前提下，在不改变农村土地所有权性质及土地的农业用途的基础上，土地承包经营权人依法自愿将取得的土地承包经营权以转让、转包、出租、互换、入股、抵押或其他方式转移给他人的行为。这一定义需从以下几个方面进行理解：
第一、农村土地承包经营权的流转是一种用益物权变动的行为。农村土地承包经营权首先在立法上应将其界定为一种物权，这是构建土地承包经营权流转制度的基础。我国新颁布的《物权法》明确规定了土地承包经营权的相关内容，这是农村土地承包经营权物权属性的有力明证，从土地承包经营权的权利内容来看，它是一种排他性的支配权，这也完全符合物权的特点。此外，将土地承包经营权界定为物权，对农村土地流转的实践操作及权利受到侵害后的司法保护具有积极意义。因此土地承包经营权是一种用益物权，土地承包经营权流转是用益物权的变动行为。
第二、农村土地承包经营权流转未改变农村土地所有权性质。农村土地承包经营权流转不管以何种方式进行，农村土地所有权的性质始终不变，其性质仍然是农村集体所有。“土地承包经营权只是一种新型的用益物权，而不是完整的所有权。承包人只享有土地的占有、使用、收益和部分的处分权，不包括最终的处分权，因此承包人对土地的掌控是有限的”[2]，这就决定了土地承包经营权的流转过程中土地集体所有的性质不会改变。
第三、土地承包经营权流转不改变土地农业用途性质。土地是极其宝贵的资源，我国的基本国情是人多地少，耕地面积有限。为保护我国日益减少的耕地资源，实现农村经济的持续发展，《中华人民共和国农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》都明确规定：受让方应按照法律法规的规定，不得改变流转土地的农业用途。因此，对于流转后的土地必须用于农业生产，绝不能挪作他用。所以土地承包经营权流转是一种不改变土地农业用途的权利转移。
（二）土地承包经营权流转的特点
根据调查，当前我国农村土地承包经营权流转呈现如下特点：
1、土地流转规模扩大，速度加快
自我国加入WTO以来，增加农民收入，调整农业结构成为农村工作的重点，不少地方政府和有关部门高度重视农村土地的流转问题，并采取有效措施大力促进土地承包经营权的流转。在政府部门的大力倡导之下，土地流转的规模扩大，速度加快。
2、土地流转区域不断扩张
过去农村土地承包经营权流转主要发生在农村二、三产业比较发达，农民非农收入较高且稳定的沿海发达地区以及大中城市的郊区和郊县，非发达地区的农民因为就业途径较少，家庭收入对土地依赖度高，土地流转情况很少发生。但随着社会的发展和经济体制改革的深入，非农产业的发展和农村剩余劳动力的流动，现在发生土地流转的地域扩展到四川、湖北、湖南、江西、安徽、黑龙江、河北等内陆省份。
３、土地流转形式多样化
目前，农村土地承包经营权流转有多种形式，大致有转包、转让、出租、互换、继承、入股、抵押、反租倒包等形式。对于上述方式，我国法律明确规定的有转让、转包、出租和互换四种，其他方式虽未被法律明确规定，但在我国农村土地流转实践中客观存在。笔者认为，既然法律将土地承包经营权界定为一种用益物权，其以何种方式流转应充分尊重权利人的意愿，只要不违背法律的基本原则及相关法律规定，权利人可按照自己的实际需要灵活地选择各种方式进行流转，因此，当前土地承包经营权流转具有多样化特点。
4、土地流转的利益分配的多样性
农村土地流转的利益分配正从过去“先有集体统一收入，再分配补偿给流转土地的农户”的单一形式，发展为集体统收统分、农户直接转包获取土地流转收入、农户入股合作经营、集体与农户共同入股参与分红等多种形式共存。因此，农村土地承包经营权流转的利益分配呈现多样性[3]。
二、土地承包经营权流转制度所存在的问题
我国法律虽然已允许土地承包经营权以一定的方式进行流转，但“法律对土地承包经营权流转的规定过于笼统而简单，未形成完备的法律体系，其系统性、针对性、可操作性不强，其缺陷和不足显而易见”[4]。但我国法律在缺位的同时又给土地承包经营权流转作了一些不必要的限制，如对流转主体资格、流转范围和方式等进行过于严格的限制。由于缺乏完善的法律制度的保护和支撑，加之现实中不利因素的影响，如土地承包经营权流转市场极不成熟、相关配套制度缺失等，导致土地承包经营权在流转过程中面临各种障碍、出现各种问题，如农民利益受损、非法改变土地用途、流转程序混乱、流转纠纷增多、土地资源的效益未能充分发挥等等。这些问题的存在严重制约着土地承包经营权合理有序地流转，使得土地承包经营权流转不仅不能达到预期的社会效益，反而产生负面效应，从而影响农村的稳定与发展。因此必须将土地承包经营权流转中的问题逐一进行深入分析，然后找出相应的对策和措施，建立健全农村土地承包经营权流转机制。笔者现从土地承包经营权流转制度在立法方面的缺陷以及在现实中所存在的问题这两方面来进行分析。
（一）土地承包经营权流转制度的立法缺陷
1、土地产权规定不明确
土地产权是市场交易的基础，产权关系明晰是市场经济的客观要求，也是农村土地市场健康运行的基础，而我国现行法律并未对农村土地产权进行明晰界定，导致农村土地产权关系极不明确。《土地管理法》规定，农村集体土地属农村集体所有，然而，我国存在三级农民集体，土地所有权分别为乡（镇）集体、村民委员会和村民小组掌握，因此农村土地所有权的代表不明确。此外，农村集体同时扮演着土地所有者和经营管理者的双重角色，其职责规定不明确。由于土地产权关系混乱，导致各方的权责利不明确，使得各利益主体行为极不规范、利益分配也不合理，因此土地制度难以形成有效的激励和约束。这种模糊不清的产权关系不利于土地资源的优化配置，从而直接阻碍了土地承包经营权的合理流转[5]。
关于颁布《中华人民共和国外资金融机构管理条例实施细则》等规章的通知
中国人民银行
关于颁布《中华人民共和国外资金融机构管理条例实施细则》等规章的通知
1996年4月30日，中国人民银行
人民银行广东、福建、四川、陕西、河北、安徽、浙江、江苏、辽宁、海南、云南、湖北、北京、上海、天津、深圳、厦门、大连、青岛、宁波、珠海、汕头、重庆、苏州省、市分行：
为进一步加强对外资金融机构的监管，总行对《中华人民共和国外资金融机构管理条例实施细则》（试行）做了修改。现将修改后的《中华人民共和国外资金融机构管理条例实施细则》、《外资金融机构存款准备金缴存管理办法》及《委托注册会计师对外资金融机构进行审计管理办法》发给你们，请遵照执行，并及时将执行中发现的问题报告总行。
《中华人民共和国外资金融机构管理条例实施细则》（试行）同时废止。
中华人民共和国外资金融机构管理条例实施细则
第一条 根据《中华人民共和国商业银行法》及《中华人民共和国外资金融机构管理条例》（以下称《条例》），制定本细则。
第二条 《条例》所称“中国人民银行当地分支机构”系指中国人民银行省分行（外资金融机构设在省会城市的）及中国人民银行市分行（外资金融机构设在非省会城市的）。
第三条 《条例》第二条所称“外国的金融机构”系指在中华人民共和国境外注册、经所在国或地区金融监管当局认可并受到有效监管的金融机构。
第四条 外国银行申请在华增设分行的，申请者除应当具备《条例》第七条所规定的条件外，还需具备下列条件：
（一）申请者及其在华分行经营情况良好，业绩显著；
（二）最近在华设立的一家分行已正式营业1年以上。
第五条 设立外资金融机构的申请书需由申请机构的董事长、总经理（首席执行官、行长）签署，致中国人民银行行长。
第六条 设立外资金融机构的申请材料需由申请者递交中国人民银行当地分支机构，经审查同意后，由中国人民银行当地分支机构连同审查意见转报中国人民银行。
第七条 《条例》第九条、第十条、第十一条中“中国人民银行要求提供的其他资料（文件）”包括下列资料：
（一）初次要求在华设立机构的申请者所在国或地区金融体系情况和有关金融法规；
（二）申请者的章程；
（三）申请者及所在集团的组织结构图、海外分支机构与联营公司名单及主要股东名单；
（四）所在国或地区金融监管当局对拟设机构的推荐意见；
（五）设立外国银行分行可行性研究报告及在华业务发展规划；
（六）中国人民银行要求提供的其他文件、资料。
以上所列资料凡用外文书写的，应当附有中文译本。
第八条 《条例》所称“营业执照（副本）”（或其他经营金融业务许可文件）、“授权书”、“总行对分行承担税务、债务的责任担保书”等均需经所在国认可的机构公证或经中国驻该国使、领馆认证。
第九条 经批准设立的外资金融机构，由中国人民银行颁发经营许可证。
第十条 《条例》第十六条的规定系指外资金融机构在获中国人民银行批准并在国家工商管理局办理注册登记后的30日内，向国家外汇管理局申领《经营外汇业务许可证》。
第十一条 外资金融机构在接到中国人民银行批准文件后，将实收资本或营运资金调入境内，由中国注册会计师根据外资金融机构在中资银行的存款证明进行验资。设立外国银行分行的，应在验资后按验资日中国人民银行公布的外币对人民币中间价，把不少于3000万人民币等值的营运资金汇入中国人民银行当地分支机构指定的外汇帐户。此存款按国内同业6个月期外币存款利率计息，每半年结息一次。
外资金融机构（外国银行分行除外）在中国境内总资产未超过其实收资本前，资本金不得运用于境外。外国银行分行的营运资金不得减少。
第十二条 经批准的外资金融机构自中国人民银行颁发批准证书之日起，必须在12个月以内开始营业。开业前应按中国人民银行的有关规定予以公告。
第十三条 外资金融机构在正式开业前须按照中国人民银行的有关规定完成下列工作：
（一）建立完善的内部控制制度，包括存款、贷款、汇兑、外汇交易、财务及投资管理等方面的内部控制制度和内部审计制度，报中国人民银行当地分支机构审核；
（二）将对外使用的所有业务凭证和单据报送中国人民银行当地分支机构备案；
（三）配备安全防范措施和与业务有关的其他设施，报经中国人民银行当地分支机构认可。
第十四条 外资金融机构所建立的内部控制制度，应体现以下基本原则：
（一）对职员的有效监管，尤其是对交易和资金运用等敏感业务部门有关人员的监管；
（二）业务的批准和复查制度；
（三）关键职能的分工和人员的互相牵制。
第十五条 《条例》第十七条所称“代理外币信用卡付款”系指代理外币信用卡发卡行做外币信用卡提现、外币信用卡清算两项业务。
第十六条 《条例》第二十二条所指外资金融机构的外币存、放款利率及各种手续费率，可以通过同业公会协商确定或者参照国际市场行情制定，报中国人民银行当地分支机构备案。
第十七条 外资银行、合资银行、外资财务公司、合资财务公司的资本充足率不得低于8％。
第十八条 《条例》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条所称“储备金”包括依《条例》第三十二条每年从税后利润中提取的25％的法定储备金及未分配利润。
第十九条 《条例》第二十六条中所称“关联企业”是指具有下列关系之一的企业：
（一）一个企业持有另一个企业20％以上的股份；
（二）两个企业各20％以上的股份同时被一个股东持有。
第二十条 《条例》第二十七条所称“投资”是指以外币表示的以下投资业务：
（一）中国和外国政府债券；
（二）中国金融机构的债券；
（三）中国非金融机构债券；
（四）对在华外资金融机构的股权投资。
第二十一条 《条例》第二十八条所称“固定资产”系指外资金融机构拥有的营业场所、设备及其他固定资产。
第二十二条 外资金融机构应保有不低于存款总额25％的下列流动资产：现金、黄金、在中国人民银行存款、存放同业、到期日在3个月以内的拆放同业款及到期日在3个月以内的政府债券。
第二十三条 《条例》第三十条所称“总资产”系指外资金融机构的在华总资产，其计算方法如下：
在华总资产＝总资产－境外联行往来（资产）－境外附属机构往来（资产）－境外放款－存放境外同业－拆放境外同业－境外投资。
第二十四条 外资金融机构应根据资产质量的实际情况提取足够的呆帐准备金，并将准备金的提取原则和计算方法报中国人民银行当地分支机构备案。对下列呆帐（坏帐）的冲销，须先报经中国人民银行当地分支机构核批后再向税务机关申报：
（一）对股东的贷款；
（二）对内部管理人员的贷款；
（三）对关联企业的贷款。
第二十五条 《条例》第十四条所称“主要负责人”系指外国银行分行的行长或总经理，合资、独资机构的董事长和总经理；第三十三条所称“高层管理人员”系指总经理、行长、副总经理、副行长或具有相应职权的管理人员。
设立合资、独资机构时，对拟设机构的董事长、总经理的授权书由各出资机构法定代表签署。
第二十六条 外资金融机构必须在开业后的3年内聘用至少1名中国公民为高层管理人员。业已正式营业、但尚未聘用中国公民为高层管理人员的外资金融机构，也必须自本《实施细则》颁布之日起2年内聘用至少1名中国公民为高层管理人员。
第二十七条 中国人民银行对外资金融机构的总经理、行长、副总经理及副行长的任职实行资格审查制度。
担任外资金融机构的总经理或行长应当具备下列条件：
（一）具有10年以上的金融工作经历；
（二）具有5年以上担任分行部门经理或部门经理以上职务的经历；
（三）品质良好，无个人或所经营公司的破产记录，无违法犯罪记录。
担任外资金融机构的副总经理或副行长应当具备下列条件：
（一）具有5年以上的金融工作经历；
（二）品质良好，无个人或所经营公司的破产记录，无犯罪记录。
第二十八条 外资金融机构的高层管理人员的任职期限一般应在2年以上。
外资金融机构的主要负责人不得兼任其他经营性管理职务。
外资金融机构的主要负责人离开本职岗位1个月以上，需指定专人主持日常工作，并报中国人民银行当地分支机构备案。
第二十九条 涉及《条例》第三十五条中第（一）、（二）款规定的情况及变更机构名称、变更总经理或行长由中国人民银行总行审批；外资金融机构变更营业场所、变更副总经理（副行长）及其他担任部门经理或部门经理以上职务的外籍人员由中国人民银行当地分支机构审批。外资金融机构聘任中国公民担任部门经理或其他相应职务时需报人民银行当地分支机构备案。
第三十条 外资银行、外资财务公司更换董事长、总经理时，应当向中国人民银行当地分支机构报送下列资料：
（一）由独资机构的总管理机构的董事长签署的致中国人民银行行长的申请信；
（二）拟任董事长、行长、总经理的简历。
外资银行、外资财务公司更换副行长、副总经理、部门经理或以上的外籍人员时，应当向中国人民银行当地分支机构报送下列资料：
（一）由其董事长、行长、总经理签署的致中国人民银行当地分支机构行长的申请信；
（二）拟任副行长、副总经理、部门经理以上职务人员的简历。
第三十一条 合资银行、合资财务公司更换董事长、行长、总经理时，应当向中国人民银行当地分支机构报送下列资料：
（一）由合资机构的现任董事长签署的致中国人民银行行长的申请信；
（二）拟任董事长、行长、总经理的简历。
合资银行、合资财务公司更换副行长或副总经理时，应当向中国人民银行当地分支机构报送下列资料：
（一）由其董事长、行长、总经理签署的致中国人民银行当地分支机构行长的申请信；
（二）拟任副行长、副总经理、部门经理或以上职务人员简历。
第三十二条 外国银行分行更换行长或总经理时，应当向中国人民银行当地分支机构报送下列资料：
（一）由其总行行长签署的致中国人民银行行长的申请信；
（二）由其总行出具的对拟任行长或总经理的授权书；
（三）拟任行长或总经理简历。
外国银行分行更换副行长、副总经理、部门经理或以上职务的外籍人员时，应当向中国人民银行当地分支机构报送下列资料：
（一）由其总行相应部门负责人签署的致中国人民银行当地分支机构行长的申请信；
（二）拟任副行长、副总经理、部门经理或以上职务人员简历。
第三十三条 《条例》第三十六条所称“有关资料”包括中国人民银行要求外资金融机构提供的其他统计资料。
第三十四条 外资银行、合资银行、外资财务公司、合资财务公司应定期向中国人民银行当地分支机构提交其内部稽核报告，外国银行分行除需将其总行对其稽核的报告报送中国人民银行当地分支机构外，还应于每个会计年度终了后的3个月内将其总行的经营状况报告中国人民银行当地分支机构。
第三十五条 外资金融机构发生下列重大事项需向中国人民银行当地分支机构及时报告：
（一）财务状况和经营活动出现重大问题；
（二）总管理机构章程、注册资本和注册地址的变更；
（三）总管理机构的重组、分立、合并和主要负责人的变更；
（四）总管理机构财务状况和经营活动中出现重大问题；
（五）总管理机构注册地监管法规的重大变更；
（六）中国人民银行要求报告的其他事项。
外资金融机构应当在其总管理机构公告重大事项后1个工作日内报告中国人民银行当地分支机构。
第三十六条 对于违反《条例》有关条款、本细则及其他有关法规的外资金融机构，中国人民银行及其当地分支机构除可以按《条例》的规定进行处罚外，还可以采取警告、通报、公告等处罚手段，并有权要求其更换不称职的管理人员。
第三十七条 本细则由中国人民银行负责解释。
第三十八条 本细则自发布之日起实施。1994年3月29日中国人民银行发布的《中华人民共和国外资金融机构管理条例实施细则（试行）》同时废止。
