威海市人事局关于印发《威海市人事考试考务工作规则》的通知
山东省威海市人事局
威海市人事局关于印发《威海市人事考试考务工作规则》的通知
威人〔2003〕31号
关于印发《威海市人事考试考务工作规则》的通知
各市区人事局，高技术产业开发区、经济技术开发区人事劳动局：
为加强我市人事考试考务工作的管理，保证人事考试的规范性、公正性，根据省人事厅印发的《山东省人事考试考务工作规则》（鲁人发〔2002〕38号），结合我市实际，现将《威海市人事考试考务工作规则》印发给你们，请认真贯彻执行。
二〇〇三年八月十二日
威海市人事考试考务工作规则
第一章 总 则
第一条 为加强人事考试考务工作的制度化、规范化、科学化管理，保证人事考试的规范性、公正性，根据省人事厅的规定和要求，结合我市实际，制定本规则。
第二条 本规则适用于本市人事部门组织或参与组织的各类人事考试考务管理工作。
第三条 人事考试工作在政府人事部门统一领导下，由其考试机构负责，按照不同考试的具体要求，统一组织实施或分级组织实施。
第二章 组织管理
第四条 各级人事部门及市直各单位要严格按年度考试工作计划和有关要求，加强领导，统筹安排，认真组织好考务工作。
第五条 在实施人事考试工作中，各级人事部门要区分不同考试，积极协调有关部门，密切予以配合。
第六条 各考点在考试期间，要指定专人值班，值班人员及电话应于考试前报市人事局考试中心。
第七条 各考点（考区）在考试组织过程中，发现有失密、泄密以及其他重大非正常情况时，应立即向市人事局考试中心报告，并采取有效措施，尽快查清原因和失密、泄密范围，等候处理意见。
第八条 各级人事部门及其考试机构要严格执行财政、物价部门核准审批的收费标准，按照有关规定严格收支管理。
第三章 报 名
第九条 各级人事部门及市直各单位应在规定的报名日期内向本地区、本单位下发考试通知或考试公告。通知或公告的内容包括：考试名称、考试科目设置、考试时间和报名日期、地点、报名条件及报名组织方式等。
第十条 负责报名的单位应做好相应的准备工作。按有关规定对报考人员的资格进行严格审查；为报考人员提供相关的报考资料；公布与报名工作有关的信息编码，以及与本次考试有关的其它事宜。
第十一条 报考人员应按属地原则到当地人事部门办理报名手续，报名时需携带身份证、工作证（或工作单位证明）、毕业证和各类考试规定要求的其他有关材料。市直主管部门汇总本部门及下属单位报考人员资料后，统一到市人事局考试中心报名；各市区、高技术产业开发区和经济技术开发区（以下简称“两个开发区”）报考人员到当地人事部门办理报名手续。各市区、两个开发区及市直各单位要按规定时间及时准确上报数据，并按有关规定交费。
第十二条 根据考点设置情况，准考证由考试机构打印核发。
第十三条 负责报名的单位应及时、明确地向报考人员公布领发准考证的方式、时间、地点、考试成绩查询及颁发合格证等有关事宜。
第四章 考点、考场设置
第十四条 根据省人事厅有关规定和考试情况，由各级考试机构统一设置考点。考点要设在环境安静、设施较好、交通便利的学校或其他场所。
第十五条 考点门口应有“××考试××考区××考点”标识，并公布考场规则、考场安排表（考场编号、各考场准考证起止号）、考场分布示意图和考试科目、时间安排表等。
第十六条 各考点设主考1人，副主考1-2人。每个考场设监考2人，一般应1男1女。各考点应配备试卷保管、后勤、保卫、医务等工作人员。
第十七条 每个标准考场安排30名考生。考场内座位须单人、单桌、单行排列，间距80厘米以上，桌屉朝前放置，考生的准考证号贴在课桌右上角。
第十八条 考试组织部门在考前要对考场进行检查验收。合格的即行封闭，等待考试；不合格的，要责成有关单位立即改正。
第五章 考场规则
第十九条 应考人员在考试前15分钟，凭准考证和身份证进入考场，对号入座，将准考证、身份证放在桌面右上角，并在考场清单上签名。
第二十条 开始考试30分钟后，不得入场；开考60分钟后方可退场。
第二十一条 应考人员只准带黑色、蓝色钢笔或圆珠笔及明确规定准许使用的电子计算器（无声、无编辑功能）、字词典进入考场，采用答题卡作答时可带2B铅笔、橡皮和铅笔刀。对特殊科目的考试，根据具体要求，另行规定应试工具。开考后应考人员不得传递任何物品。
第二十二条 不得携带电子记事本、寻呼机、移动电话等进入考场，否则按违纪处理。
第二十三条 考试开始时，应考人员必须首先在试卷或答题纸、答题卡规定的位置上准确填写（填涂）本人所在地区、单位、姓名或准考证号、科目代码，但不得超过装订线，不得作任何标记，否则按违纪处理。
第二十四条 不得要求监考人员解释试题，如遇试卷分发错误、页码序号不对、字迹模糊或答题卡有折皱、污点等问题，应举手询问。
第二十五条 考试规定须在答题纸上作答的，一律用蓝、黑色钢笔或圆珠笔作答，作答字迹要清楚、工整；在答题卡上填涂作答的，须用2B铅笔填涂。未按规定用笔作答的，按零分处理。
第二十六条 考场内要保持安静，禁止交头接耳、偷看他人试题答案或交换试卷。
第二十七条 提前交卷的应考人员应立即离场，并不得再次进入考场或在附近停留、大声喧哗。
第二十八条 考试结束铃响，立即停止答卷，并将试卷反面向上放在桌面上，经监考人员允许后，方可离开考场。不得将试卷、答题卡、答题纸和草稿纸带出考场。
第二十九条 服从考试工作人员管理，接受监考人员的监督和检查。对无理取闹、辱骂、威胁、报复考试工作人员以及作弊或有其他违反考试规定行为者，按有关纪律和规定处理。
第六章 试卷的运送、交接、保管及评阅
第三十条 试卷由专人负责运送、交接、保管。试卷在运送、交接、保管过程中不得少于2人。
第三十一条 在交接中，如发现试卷种类、数量有误，包装、密封破损或更换过密封签，应立即报告当地人事考试机构，同时做好记录，迅速查明原因，及时采取补救措施。
第三十二条 试卷接收后应立即存入保密室。保密室须有严格的防火、防盗、防潮等措施。进入试卷存放库（室）须持有专门证件，无证者一律不得进入试卷存放场地。
第三十三条 考前各市区保存试卷的时间不得超过1天（特殊情况除外），考点领取试卷的时间为考前1小时，考场监考人员领取试卷的时间为考前30分钟。考试结束，各考场试卷由监考人员立即送交指定人员验收。市负责评阅的试卷，各市区在考试结束1天之内派专人、专车将试卷送达市人事局考试中心指定地点。
第三十四条 由市负责评阅的试卷，评卷、登分工作由市人事局或会同有关部门按省有关规定统一组织进行。试卷评阅完毕前，试卷存放现场应有2人以上实施24小时值班保管。试卷评阅完毕后，由市人事局考试中心集中保存，6个月后，按国家有关规定进行监督销毁。负责集中保存试卷的人员不得擅自复印试卷，不得擅自将试卷、标准答案和考试成绩外传，不得擅自泄漏与考试有关的情况。
第七章 查 卷
第三十五条 查卷工作由各级考试机构负责统一集中办理。
第三十六条 应考人员如对本人考试成绩有疑问，属省评阅的试卷可在成绩公布后30天内申请查卷；属市评阅的试卷，可在成绩公布后5天内申请查卷。查卷须持本人准考证、身份证原件，按属地原则到当地考试机构填写《查卷申请表》，按规定交纳查卷费。
第三十七条 查卷只针对查卷申请人在答题卡或答题纸上所作的答案有无漏评，计分、登分是否准确，是否有违纪记录或其它异常情况等进行复查；对主观题评分标准掌握上的分歧不属于查卷受理范围，不作为变更成绩的依据。
第三十八条 查卷中如发现确因评卷、登分失误造成考试成绩错误的，经报请上级部门批准后，将原成绩予以更正，并及时通知有关部门和查卷申请人，同时退还查卷费。
第三十九条 查卷申请人不得以任何形式向查卷工作人员索取试卷和评卷标准。
第四十条 省负责评阅的试卷，查卷申请在成绩公布之日起60天内予以答复；市负责评阅的试卷，查卷申请在成绩公布之日起10天内予以答复。
第八章 证书发放与管理
第四十一条 证书包括专业技术资格证书、执业资格证书、机关事业单位技术工人等级证书、职称外语和计算机应用能力等级合格证书等。
第四十二条 证书发放程序
（一）各市区、两个开发区和市直各单位根据市人事局公布的合格人员名单，到市人事局考试中心领取证书。
（二）办理资格证书时，须携带合格人员准考证、与准考证上同底版的照片、考试登记表，由各市区、市直各单位统一汇总后送交市人事局考试中心，审核无误后统一办理。证书加盖钢印，考试登记表加盖红章（存入个人档案）。办理证书时需按规定交纳证书工本费。
第四十三条 如证书丢失，申请补发，应向原发证单位提交以下资料：刊登“遗失声明”的市级（设区的市）以上报纸、存档的考试登记表、个人补发证书申请、单位证明，由市人事局考试中心按程序申报补发。
第九章 考务工作人员职责
第四十四条 主考有下列职责：
（一）领导并负责组织所在考点考试的全面工作，选聘考点工作人员，组织抽签确定各考场监考人员，落实考试工作制度和岗位职责。
（二）主持接收、发送试卷，检查试卷保管、考场布置和考前准备等情况。
（三）考前组织监考人员和工作人员学习考试工作有关规定和监考要求，负责组织考务操作培训。
（四）汇总该考点考试情况，掌握考试时间，发出考试预备、开始和终止的命令。
（五）处理考试期间发生的重大问题，督促监考人员执行考试纪律。对违反纪律的监考人员及考点工作人员及时进行撤换，并提出处理意见；对违反考场规则寻衅闹事的应考人员按规定进行处理；对考试期间发生的难以处理的问题，及时向考点巡视组长报告。
（六）批准调剂或替换因出现缺损、错装或有质量等问题的试卷、答题卡或答题纸，并与考点巡视组长及有关考场监考人员在考场情况记录单上注明原因、签字后，向市人事局考试中心报告。
（七）督促检查监考人员做好试卷装订、回收工作，防止错装、漏装试卷。
（八）考试期间，要坚守岗位，认真履行职责，对玩忽职守，造成重大意外事件者，要追究责任。
副主考协助主考做好上述工作。
第四十五条 监考人员有下列职责：
（一）监考人员监考时必须配带监考标志。领取试卷时，须认真检查，如发现试卷袋密封签破损，有拆封痕迹或不是原印厂的封签情况时，应经主考人员签字证明无泄密情况后方可领取，并应及时将有关情况记入考场情况记录单。
（二）监考人员应于考试前15分钟组织应考人员进入考场，宣读考场规则及应考人员违纪处理规定。使用答题卡作答的，应讲解答题卡填涂注意事项。考前5分钟，当众拆封试卷袋，在确认本考场考试的专业、科目、级别和试卷份数正确后分发试卷。
（三）发卷后，监考人员要提醒应考人员在试卷指定位置填写准考证号、姓名和工作单位。开考后监考人员应根据准考证存根逐一核对应考人员的准考证、照片、身份证与应考人员及其试卷填写的考生信息是否一致。开考30分钟后，回收缺考人员试卷、答题卡，按要求填写考场情况记录单、考生座位号排列表，并在试卷、答题卡相应位置填写缺考人员的姓名和准考证号。
（四）监考人员不得宣读试题，对试题内容不得作任何解释。应考人员对试卷文字印刷不清提出询问时，监考人员应当众回答，不得与应考人员私下交谈。
（五）监考人员发现应考人员有违犯考场纪律行为时，要严格执行考试有关纪律规定，将情况如实、详细地记入考场情况记录单并签字。对影响他人考试者，应立即终止其考试，劝其退场。对难以处理的问题应及时向主考报告。
（六）监考人员要坚守岗位，并应在考场内巡视，不得在考场内吸烟、阅读书报、谈笑等，不得抄题、答题或将试卷传出考场。
（七）发现应考人员生病或因其他情况不能坚持考试时，应及时与有关人员联系，妥善处理。
（八）制止与考试无关的人员进入考场。
（九）考试结束前20分钟，应提醒应考人员注意考试时间。考试结束时，即宣布停止答卷。
（十）制止任何人将考场试卷、答题纸、答题卡或抄写的试题带出场外。
（十一）考试完毕，监考人员应对本考场试卷进行清点，检查无误后，将全部已答和未答试卷按准考证号顺序编排、装订，空白试卷附在其后，与考场情况记录单（监考人共同签名）一并放入试卷袋内。使用答题卡的，将本考场全部答题卡（含缺考人员答题卡）按准考证号顺序排好，与考场情况记录单（监考人共同签名）一并装入答题卡袋内。对同时使用答题纸和答题卡的考试，考场情况记录单应装入答题卡袋内。
（十二）试卷、答题纸、答题卡经有关人员验收后，方可密封。
第四十六条 巡视人员有下列职责：
（一）巡视人员巡视时要配带巡视标志。
（二）认真学习和掌握考试的各项规定，并督促巡视考点严格贯彻执行。
（三）忠于职守，坚持原则，对所巡视考点（考区）考试工作的组织管理、工作人员执行纪律情况以及考场布置、试卷保管、交接、保密和考试实施等进行检查。
（四）重点检查考试工作人员执行考试纪律情况和监考人员履行职责情况。发现监考人员或其他工作人员监考不严、工作不负责任，应当场批评。对违反考试纪律情节严重者，应提请主考处理。
（五）巡视人员如发现应考人员替考、作弊等违纪情况，应当场制止，并通知监考人员如实记录。
（六）当主考对考试中发生的问题处理不当时，巡视人员可以根据有关规定提出意见，并报考试主管部门。
（七）巡视人员对考试中发生的重大问题和突发事件，应及时向委派单位报告。
（八）巡视人员应了解所巡视考场的整个考试情况，并对考场情况作如实记录。巡视记录单要与监考记录单一同装订入档，保留3年。
第四十七条 考试值班人员要求：
（一）值班人员要严格执行国家、省、市和本单位的保密、防火、防盗等有关规章制度，履行值班职责。
（二）值班人员应熟悉考务工作的有关规定，熟悉考试业务，熟悉考试值班所涉及的考试专业的具体操作情况和要求。
（三）考试值班从考试前一天19时起至考试结束后1小时止。
（四）值班人员不得随意将无关人员带入值班场所。
（五）考试值班要建立值班记录，值班人员应严格填写值班记录。
（六）遇重大问题或上级下达重要指示时，值班人员不得擅自处理，应立即向主管领导报告，按领导意见妥善处理。
第十章 应考人员违纪处理规定
第四十八条 应考人员有下列情形之一，该科试卷按零分处理。
（一）携带规定以外与考试有关的物品进入考场，且未按规定位置存放的；
（二）考试信号发出前答题或考试终了信号发出后继续答题的；
（三）在试卷、答题卡规定的位置之外填写姓名、准考证号、工作单位，或作其他标记的；
（四）未在规定的考场和座位参加考试的；
（五）在考场内喧哗或有其他影响考场秩序行为的。
第四十九条 应考人员有下列情形之一，取消当年人事考试资格。
（一）证件不全且不听劝阻进入考场参加考试的；
（二）交头接耳，打暗号、手势，不听监考人员警告的；
（三）携带、传递答案，交换试卷，偷看他人答案或有意将自己的试卷、答题卡让他人抄袭的；
（四）被认定为雷同卷的；
（五）有其他舞弊行为的。
第五十条 应考人员有下列情形之一，除取消当年人事考试资格外，由当地人事考试机构备案，通知本人所在单位，在考区范围内予以通报，3年内不准参加同类专业的考试。
（一）伪造证件、证明、档案取得考试资格的；
（二）请人替考或代人考试的（含在自己答卷、答题卡上填写其他考生的姓名、准考证号的）；
（三）偷换试卷的；
（四）利用移动电话、传呼机等通讯工具作弊的；
（五）考试期间撕毁试卷、答题卡或将试卷、答题卡带出考场的。
第五十一条 对无理取闹、扰乱考场秩序、辱骂监考人员和应考人员、威胁他人人身安全的，除取消当年考试资格及3年不准报考外，还要由主管部门严肃处理。
第十一章 命题规则
第五十二条 市组织的人事考试的命题工作，由市人事局会同有关部门选定专业水平较高、有丰富教学和实际工作经验、责任心强的人员参与实施。
第五十三条 要成立命题工作领导小组，负责命题的组织管理和保密工作。参与命题的人员要签署保密保证书。
第五十四条 命题人员的身份、工作地点对外保密。命题期间，不准请假，不准会客，不准与外界通信联系。
第五十五条 命题期间活动要两人以上集体行动，离开工作室应向领导报告，未经允许任何人不得随便离开。任何人不得以任何形式泄露命题的有关事宜。
第五十六条 命题人员工作要严肃认真，在规定时间内完成所承担的工作任务。
第五十七条 参加命题工作人员要服从带队的领导，遵守命题工作纪律，对违反工作纪律及有关保密规定的，按有关规定严肃处理，直至追究法律责任。
第十二章 保密要求
第五十八条 根据国家、省的有关规定，人事考试工作密级范围划分如下：
（一）绝密级事项：启用前的考试试题（含题库）、试卷（含备用卷）、标准（参考）答案、评分标准。
（二）机密级事项：尚未进行的考试命题方案和计划、已考完但尚未评阅的试卷等。
（三）秘密级事项：命题、评卷、登分、录入工作的情况和人员名单、工作地点，尚未公布的合格标准、参考人员的考试成绩及统计分析报告，已评阅完毕的试卷。
各级考务工作人员应根据上述密级范围，落实相应的保密措施，严禁泄密。
第五十九条 考试信息软盘和考试成绩登记册由评阅试卷的人事考试机构存档。
第六十条 对违反保密规定的人员，按照《中华人民共和国保守国家秘密法》的有关规定处理。
第十三章 附 则
第六十一条 本规则由威海市人事局考试中心负责解释。
第六十二条 本规则自印发之日起施行。
卡多佐的实用主义法律思想研究
周成泓＊
[摘 要]卡多佐的法律思想属于实用主义法学，其最大特点是注重实用，强调法律的社会目的和社会效果，反对过分注重法律的逻辑。卡多佐的法律思想集中体现在他关于裁判方法的论述中。他认为，裁判方法有四种，即逻辑推理、习惯方法、传统方法以及社会学方法。从实用主义哲学出发，卡多佐赞成法官造法，但认为它只是例外；赞成司法审查，但坚持法官必须维护立法机关和行政机关的权威。
[关键词]卡多佐；实用主义；实用主义法学；判决方法
本杰明内森卡多佐是美国历史上最有影响力的法律家和法学理论家之一，他的法律思想体现在其著作——《司法过程的性质》、《法律的增长 法律科学的悖论》以及其一系列司法意见书中。随着我国法治理论与实践的发展以及司法改革的不断深入，司法层面的科学（理论）与技术（艺术）逐渐引起我国法律工作者越来越广泛的关注，在这种理论与实践背景下研究卡多佐的法律思想是有其积极的理论和实践意义的——毕竟，他是把法官如何造法、如何判案，并暗示其他法官为何会这样做等情事告诉我们的第一位现代法官——“而我们如果对任何事物，对政治或其他问题，追溯其原始而明白其发生的端绪，我们就可获得最明朗的认识。”[1]
一、卡多佐法律思想的来源：实用主义与实用主义法学
（一）实用主义
按照学界的通常看法，卡多佐的法律思想属于实用主义法律思想，其哲学基础就是实用主义。实用主义是美国土壤上生长出来的一个哲学流派，它于19世纪70年代在美国露头，其创始人是美国哲学家皮尔士。到19世纪末20世纪初，通过詹姆斯和杜威等人的活动，实用主义发展成为美国影响最大的哲学流派。20世纪40年代以前，实用主义在美国哲学中一直占据主导地位，甚至被视为美国的半官方哲学。实用主义并不限于自称是实用主义的哲学家，它是一个极其多样的传统，而不是某个单一、融贯的思想流派[2]，它最大的特点是重行动反空谈，重效用反虚夸，主张探索、求实、进取；倡导人道主义和乐观、冒险精神[3]。
实用主义法学泛指以实用主义哲学作为其哲学基础的法学流派，它并不是指一个独立的学派，美国社会学法学和现实主义法学均属于这一类[4]。在美国，首先将实用主义哲学应用于法学的是美国著名法学家、法官霍姆斯，他曾提出一个广为人知的实用主义法律概念：法律的生命不是逻辑而是经验。他还认为，逻辑并不是法律发展中起作用的唯一力量，它之所以被夸大，就是因为它满足了人们思想中对确定性和安静的渴望。在写于1897年的《法律之路》中，霍姆斯写道：“逻辑形式的背后是针对相互冲突的立法理由的相对价值与轻重程度作出的判断。当然，这往往是未经道出且不知不觉的判断，然而却是整个司法过程的根基与核心所在……我认为法官并未充分认识到他们有责任权衡社会利益的利弊得失。”[5]这一关于社会利益与先例的逻辑推演的深刻洞见对卡多佐的影响很大。美国实用主义法学的另一个代表人物是律师约翰奇普曼格雷。在长期的法律生涯中，格雷意识到法官判案时扮演着政策制定者的角色，他竭力主张，法院的职责就是造法。格雷阐述了司法裁决的三种方法，即历史方法、系统方法和分析方法或理论方法。此外，他还考察了法院从中吸取规则的五种渊源：立法机关的制定法、司法先例、专家意见、习俗以及道德原则（包括公共政策）[6]。格雷对卡多佐形成其法律思想的影响是重大的。再一位对卡多佐有着重大影响的法学家是著名法学家罗斯科庞德，他是实用主义法学又一位代表人物。庞德带头致力于更新法律，以适应当时美国翻天覆地的变化，致力于通过“社会学法律学”鼓励在法律领域运用实用主义。从实用主义出发，他强调法律的社会目的、效果和作用，认为法律是一种社会工程，是社会控制工具之一或首要工具，其任务在于调整各种相互冲突的利益；二十世纪的法律是法律社会化的阶段，法律不仅应当保护个人利益，而且更应强调保护社会利益[7]。正是从这三位实用主义法学家身上，卡多佐吸取了注重实用之精神的养分，逐渐形成了他自己的司法哲学。
二、法官如何判决
在其代表作《司法过程的性质》中，卡多佐认为法官在判案时有双重任务：首先，他必须从一些先例中抽象出基本的原则，即判决理由；然后，确定该原则将要运行和发展的道路或方向。第一个任务是每位法官在每个案件中都会碰到的问题，但在绝大多数案件中，第二个任务是法官所不常遇见的。正是由于法官在不同案件中具体任务存在差异，决定了案件有四种裁决方法，即逻辑推理（卡多佐称之为类推规则或哲学方法）、演化方法、传统方法以及社会学方法。
（一）哲学方法（逻辑方法）
法官处理案件的一个重要任务是找到适用于该案的法律，那么，法官从哪里去找这些法律呢？卡多佐认为，如果适合此案的规则是由宪法或制定法所提供，法官就应该服从该法律，并且宪法是高于制定法的；但是，当宪法和制定法的含义不是十分清晰、明确时，就还有一个解释的问题，即如何寻找和确定立法者心目中的含义。关于法解释，有学者认为它的核心是“法解释的客观性（科学性）问题”。这一命题又包括三个子论题，其一是法解释究竟是否、其次在多大程度上混入价值判断？对此若回答说不混入价值判断，问题就简单了，假使不是这样，则涉及第二个论题：法解释的过程中价值判断的混入，究竟是否、其次在多大程度上将损害法解释结果的客观性？对此若作肯定回答，就称之为主观说，作否定回答者则称为客观说。若采主观说就要求我们进一步考察第三论题，即“法解释中掺杂一点主观要素的事态，究竟能否作为正常的事态被正当化，或者作为不受欢迎的病态事理而被克服？”[8]一般而言，近现代多数法学流派包括实用主义法学都认为法解释是带有价值判断的。 至于价值判断的混入是否会导致主观性，学者们存在较多分歧，大致可划分为两派，一派是客观说，此说主张并非百分之百的法解释都是客观的，只是具备一定条件的解释，例如，符合历史进步方向的解释是客观、正确的，这一派学者多通过坚持历史学的、社会学的实施的纯粹实事求是的研究来保证法解释的客观性。主观说与客观说相同点在于，都承认法解释学对于社会科学研究的依存度愈高其自身的客观性也就愈高，二者的区别在于，客观说认为依靠这一方法克服法解释的主观性是可能的，与之相反，主观说则认为这一方法无论如何彻底仍将有不能除去的主观要素存在。
卡多佐坚持实用主义的进路，在法解释问题上，他认为，在探求制定法的含义时，法官必须做的并不是确定当年立法机关对某个问题是如何想的，而是要猜测对立法机关当年不曾想到的要点——如果曾想到的话——立法机关可能会有什么样的意图，要重视法律文字和法律精神之间的反差。“法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者，必须提供制定法中被忽略的因素，纠正不确定性，并通过自由决定的方法——‘科学的自由寻找’——使审判结果与正义相互和谐。”对于不同法律领域中的法律解释问题，卡多佐认为：首先，在宪法中，自由决定的方法是占主导地位的方法，宪法的巨大概括性使之具有一种随时代而变化的内容和意义，解释不再仅仅是如何确定立法者的含义和意图的问题，解释应对宪法进行补充，填补其空缺。至于其他案件，法官解释时主观因素所起的作用要小些，但二者只是程度不同罢了，在本质上并无区别。作为实用主义法学者，卡多佐在简易案件中是形式主义者、概念论者，要求严格遵循先例或制定法；而在疑难案件中他却是现实主义者、自由法论者，坚持法律解释（法律推理）的实践性，认为法律推理在经过逻辑推导之后，其结论要经常地用社会的现实情况加以检验和考量，这些现实的标准包括以下几种评价标准：矫正正义的要求、对“常识”的考虑、以及对公共政策的考虑[9]。
（二）其他方法
在为逻辑方法设定首要地位以后，卡多佐又承认，逻辑方法不可走得太远，有时严格遵守逻辑却出现了令人莫衷一是、但却合乎逻辑的情形。此时，法官就应当抛弃逻辑方法，而尊重历史或习俗、社会效用或某种不可抗拒的正义感、有时也许是对他对法律的总体精神半带直观的领悟。逻辑方法是一种纯粹的理性尝试，而历史方法是追本溯源，经常的情况是，历史的影响为逻辑清扫道路。卡多佐以不动产法，尤其是土地租赁制度为例，认为“在这些问题上，一页历史就抵得上一卷逻辑。……某些土地法的概念本身是从法律的外部而不是从法律内部来到我们面前的；它们所体现的，许多都不是现在的思想，更多是昔日的思想；如果与昔日相分离，这些概念的形式和含义就无法理解并且是专断恣意的；因此，为了真正合乎逻辑，它们的发展就一定要充分注意到它们的起源。”他引用梅兰特的话说，“我们已经埋葬了这些诉讼形式，但它们仍然从坟墓中支配着我们” [10]。不过，卡多佐认为，历史方法也是有限的，它只能适用于那些具有独特的历史发展轨迹的法律概念的案件。
如果按照历史和哲学方法仍不能确定案件的判决理由，就可以考虑习惯或传统方法。但卡多佐认为，习惯在今天的创造能力已不如它在过去的年代了，近年来，我们寻求习惯，很多时候不是为了创造新规则，而是为了找到一些检验标准，以便确定应如何使用某些既定的规则。因此，不能认为习俗当然具有法律效力，除非已被纳入法典之中。
注重社会学方法是庞德的社会学法学 最为突出的特点，他认为，社会学法学家目前所要解决的主要问题是，在创立、解释和适用法律方面，更加注意与法律有关的社会事实，要研究法律制度和法律学说的实际社会效果，要对法制史进行社会学的研究，要承认对法律规则分别情况加以适用的重要性，即力求每个案件都能得到妥当的处理。为此，需要研究依不同情况适用法律的制度，包括对司法制度和行政活动之间的关系的研究。庞德还主张，法律是与一定时间、空间的文明密切相关的，它是文明的产物，也是维护文明、推进文明的手段[11]。卡多佐承继了庞德上述法律思想，认为，当社会的需要要求这种解决办法而不是另一种的时候，这时，为追求其他更大的目的，我们就必须扭曲对称、忽略历史和牺牲习惯。社会学方法的核心源于当代价值观在法律规范层面的表达，是在社会学方法中得以排遣和表现的社会正义的力量[12]，它以规则对社会的价值作为最高检验标准。至于“社会利益”所指为何，卡多佐认为，社会利益是一个很宽泛的术语，涵盖了许多性质上或多或少有所联系的概念，它可以指人们通常所说的公共政策、集体组织的善，也可以指由于坚守正确行为的标准而带来的收益。
（三）遵循先例、法官造法及司法审查
1.遵循先例
卡多佐的实用主义法学思想在其关于法官造法的论述中表现得最为充分。卡多佐深受耶林法学思想的影响，他认为法官在执行社会政策方面大有可为。不过，与耶林主张法官可以而且应当在制定法没有覆盖的领域进行创造性司法不同，他认为，最基本的社会利益之一就是法律应当统一并且无偏私，遵循先例应当成为规则，而不是一种例外。由于社会看重稳定、秩序、连贯，法官通常要容许源自逻辑、历史或习俗的法律沿其固有的路线走下去，但不可走得太远。法官切不可将连续性这一社会价值与形式主义混为一谈。显然，卡多佐认为，这一问题的实质在于平衡相互冲突的价值观而不是宣布基本原理。
2.法官造法
在讨论了遵循先例的问题之后，卡多佐接着又提出了一个问题：法官如何进行利益衡量。对此，他的回答是，他必须像立法者那样从经验、研究和反思中获取他的知识，即从生活本身去获取。事实上，这就是立法者的工作和法官的工作相接的触点。作为一位维护立法机关和行政机关权威的法官，卡多佐主张法官只能在空白处立法，司法性立法相对于立法机关的立法来说，只能是从属性的。这种观点是法学界、法律界的主流观点，是一种较为稳健的司法哲学。那么又如何保证法官造法的公正性呢？卡多佐以为，法官应当服从于当立法者自己来管制这个问题时将会有的目标，并以此来塑造他的法律判决，他应当尽可能地使自己从每一种个人性的或其他产生于他所面临的特殊境况的影响中摆脱出来，并将他的司法决定奠基于具有一种客观性质的某些因素之上。卡多佐要求法官在填补法律的空白之际，应更多地考虑社会需求。这充分反映了它的现实主义（实用主义）立场。
3.司法审查
关于法官制定政策的职能、法官扮演这一角色的理由、法官与立法者制定政策的角色之间的差异，卡多佐也有自己独立的观点。尽管他承认法官并无造法的特殊才能，但他认为法官造法天经地义。他说：“这里的要点更多在于人们必须将这一解释的权力放置在什么地方，而政制的习惯又已经将之放在法官的手中。如果法官要完成他们作为法官的职能，那么这种权力就很难放在其他地方。”[13]在后来出版的著作《法律的成长 法律科学的悖论》一书中，卡多佐回答了法官何以比立法者更能胜任这一任务，即法官的时间比立法者的多，且更能集中精力把原则运用到纷纭复杂的案情。因此，他们可以更好地逐案调整法律，使之适应社会的变局[14]。论及司法立法与立法者立法之间的差异时，前面已经提到，就是卡多佐认为，法官只能在“法律的空隙处”立法。因为卡多佐深知，政府可支配的资源有限，他赞成通过政府调控改良社会，并对司法干预政府存有戒心，他相当尊重——当然也不无限制——立法机关和行政机关的权限。上述持论反映了卡多佐持有的是一种温和的司法审查论，其理论基础正是实用主义。
实用主义从实践、经验和效果三位一体的哲学模式出发，既否定形而上学，也扬起“寻真主义”；既反对决定论和绝对论，以挫败思辨哲学和逻辑分析的锋芒；也揭示了人的生活本性，把高深莫测的玄学拉回人世，使新哲学对人的日常实践具有指导作用。以之一脉相承，实用主义法学反对过分强调法律的逻辑性和严整性，而强调法律的社会目的、效果和作用。作为实用主义法学论者，卡多佐的法学思想立论公允持平，虽赞成法官造法，但也主张维护立法机关和行政机关的权威；承认并肯定法官个人特性对司法的影响，但也认为应当将之融入主流社会价值，而不可率性而为；此外，他主张理论应当切实可行。正是基于此，卡多佐适应社会的发展，紧扣时代脉搏，支持当时罗斯福总统的“新政”，在许多案件的裁决中创立了一系列的法律原则，促进了社会的进步。
卡多佐的法学思想中有许多东西值得我们学习，但笔者以为，其中最为重要的有两点：第一，理论研究必须关注现实，不能为了理论而理论；第二，要与时俱进，理论必须要能够回答时代所提出的新问题。
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[10] [美]本杰明卡多佐.司法过程的性质[M].苏力译.上海:商务印书馆,1998.33.
[11] 沈宗灵.现代西方法理学[M[.北京:北京大学出版社,1992.283-288.
[12] [美]本杰明卡多佐.司法过程的性质[M].苏力译.上海:商务印书馆,1998.39.
[13] [美]本杰明卡多佐.司法过程的性质[M].苏力译.上海:商务印书馆,1998.84.
[14] [美]卡多佐.法律的成长 法律科学的悖论[M].董炯,彭冰译.北京:中国法制出版社,2002.42.
