论驰名商标淡化与反淡化措施
——再谈我国驰名商标保护的立法完善
关键词: 驰名商标 淡化 商标侵权 立法完善
内容提要: 现行立法没有对驰名商标的淡化问题作出明确的规制，驰名商标的反淡化保护的法律规制也是滞后的。商标淡化的范围界定为驰名商标使得我国商标淡化立法的标准与国际标准保持了一致； 驰名商标反淡化实行绝对保护主义。驰名商标淡化从本质上说是一种建立在商标权扩展基础上的侵害商标权的行为。有关驰名商标保护的国际条约是反淡化保护的有力武器； 我国现有的一些法律、法规及司法解释也可成为驰名商标反淡化保护的依据； 强化驰名商标反淡化保护意识； 制定专门的《中华人民共和国驰名商标反淡化法》、进一步修正我国《商标法》、颁布《驰名商标保护条例》、修正《反不正当竞争法》，从立法上完善驰名商标反淡化保护措施。
我国《商标法》在第二次修正时新增了对驰名商标的特殊保护规定（《中华人民共和国商标法》第 13 条、第 14 条。），但《商标法》并没有对驰名商标的淡化问题作出明确的规制，对驰名商标的反淡化保护的法律规制现行立法也是滞后的，我国目前还没有制定一部《商标反淡化法》，而且中国商标法律法规至今没有明确使用“淡化”一词[1]。但驰名商标淡化行为的的确确是侵害了驰名商标所有权人的合法权益、消费者和与淡化行为人的同行业竞争者的合法权益，破坏了市场秩序，是市场运行法则所不允许的。可以说学术界对驰名商标淡化的研究热情还是很高的，但认真审视现有的研究成果，不难发现，学者们对驰名商标淡化与反淡化保护问题的研讨不仅尚留诸多空白，而且现有的成果之间还存在着一定的冲突，不尽人意之处还很多。有鉴于此，本文拟就商标淡化的范围界定、驰名商标淡化的构成要件及认定以及驰名商标反淡化措施等问题谈些看法，并就驰名商标反淡化的立法完善阐述了自己的见解，以期引起学界对驰名商标淡化与反淡化立法的进一步探讨。
一、驰名商标淡化： 陈旧而又常新的话题
( 一) 商标淡化——界定其范围为驰名商标是一种共同的立场选择
一些学者认为，商标淡化理论起源于德国 ODEL 案件的判决，并被 1894 年 5 月 12 日颁发的德国商标条例所肯定[2]。另有学者主张，“淡化理论最早由美国法学家斯科特于 1927 年提出，主要是为了保护驰名商标的显著性”[1]，目前绝大多数学者认为商标淡化理论中的“商标”是仅指驰名商标的，并且明确主张“商标淡化是针对驰名商标的特殊保护而言的”[3]，笔者也认为商标淡化是针对“驰名商标”淡化的，本文也正是基于“驰名商标”这一范围来阐述驰名商标淡化与反淡化措施的。所谓驰名商标的淡化是指“未经驰名商标所有人认可，在不相同、不类似的商品上使用与驰名商标相同或类似的商标”[4]，表现为减少、削弱某一驰名商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。
美国《1995 年联邦商标反淡化法》中所称的“淡化”，是指“对驰名商标区别商品或服务的能力的削弱，不论有无混淆、误认或不正当竞争的可能性”[5]。之所以规制驰名商标的淡化而舍弃对普通商标淡化的法律规制，主要是因为普通商标的影响力和显著性较小，其覆盖面有限[6]。实际上，舍弃对普通商标淡化的法律规制，是与立法者的法律成本心理有着更为紧密的联系的。从法律经济学的角度讲，“生产、制定和实施法律也需要成本投入”[7]，因此，如果对普通商标淡化进行法律规制，除了要投入大量的立法成本外，关键是该项制度一旦确立其实施成本太高! 数量众多的普通商标的“量”决定了被淡化机率的提升，从而也决定了淡化纠纷机率的提升及解决纠纷成本支出的增大。另外，从经济学的角度，普通商标所内含的价值是有限的。而且，如果将普通商标淡化也纳入商标侵权之列，则不仅会给其他社会主体增加更重的义务，而且还会增加实施法律的成本。认定淡化行为以驰名商标为限，既能有效地保护商标权人的权利，也没有过分地限制他人选用标识的自由，是正确解决权利冲突的平衡点。我国《商标法》将驰名商标区分为已注册与未注册的商标，而给予不同的法律保护。反淡化保护只是针对已经注册的驰名商标的，而对于未在中国注册的驰名商标只禁止在相同或者类似商品上注册和使用。这体现了我国《商标法》重在保护注册商标的原则。
从国际公约和绝大多数国家的商标淡化立法看，将其范围界定在驰名商标之内，是一种共同的立场选择。我国的市场经济还有许多不完善的地方，在此情况下，尊重并借鉴他国关于商标淡化的立法经验，界定商标淡化的范围为驰名商标就使得我国商标淡化立法的标准与国际标准保持了一致。
( 二) 《巴黎公约》与 TRIPs 协议对驰名商标保护所采取的两种不同的保护模式及驰名商标反淡化的绝对保护主义
国际上对驰名商标保护通常采取两种不同的保护模式，一种是相对保护主义，一种是绝对保护主义。《巴黎公约》对驰名商标的保护采取的是相对保护主义，即禁止他人将与驰名商标相同或近似的商标在与商标所有权人相同或近似的行业中注册或使用，至于在非类似商品上使用相同或近似的商标则是被允许的； 而《与贸易有关的知识产权协定》( 以下简称 TRIPs 协议) 对驰名商标的保护采取是绝对保护主义，即禁止他人在任何行业，包括在与驰名商标商品不相同或不相类似的行业中进行注册和使用与驰名商标相同或近似的商标。对于驰名商标反淡化保护现在大多数国家采取绝对保护主义。
随着商品社会的日益发展，一个“驰名”的商标会被越来越多地运用到不同种类的商品上，而这些商品之间在类别和属性上也许根本不同，从而发生了商标与商品类别联系的相对弱化和商标与商品生产者的相对分离。如果不对驰名商标进行跨类别保护，即使商品类别和属性不同，公众仍会在新商品和驰名商标权人之间建立某种联系，从而引起消费者的误认。因此，相对保护主义已不能切实保护公众和驰名商标所有权人的利益，为了更好地保护驰名商标，许多国家对驰名商标实行了绝对保护主义，即禁止在任何商品上使用与驰名商标相同或近似的商标。
TRIPs 协议第 16 条第 3 款规定： “巴黎公约( 1967) 第 6 条之二应比照适用于与已注册商标的商品或服务不相类似的商品或服务，只要在那些不类似商品或服务上使用的商标可能暗示该商品或服务与该注册商标所有人之间存在联系，并且此种使用可能会损害该注册商标所有人的利益”[1]，此规定明确了对驰名商标的保护扩大到了非类似商品或服务上，对驰名商标实行绝对保护主义提供了法律依据。驰名商标反淡化保护现在许多国家都实行了绝对保护主义。
我国《商标法》第13 条第2 款规定： “就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”（《中华人民共和国商标法》第 13 条第 2 款。）。这说明已经注册的驰名商标，其保护范围是跨类别的。其保护范围辐射到“不相同或者不相类似”的商品上[8]，我国的法律规定与 TRIPs 协议是相一致的，虽然对驰名商标反淡化保护没有作出明确法律规定，但是显然我国对驰名商标的保护采取的是绝对保护主义。
二、驰名商标淡化的构成要件及认定
驰名商标的淡化行为理论界有不同的认识，有人认为是一种不当得利行为，有人从与驰名商标淡化行为人有相同业务的其他经营者角度出发，认为驰名商标淡化是一种不正当竞争行为，更多的人认为驰名商标淡化的行为实际上是一种商标侵权行为，笔者同意后一种观点，驰名商标淡化从本质上说是一种建立在商标权扩展基础上的侵害商标权的侵权行为。对驰名商标淡化进行法律规制，将驰名商标淡化纳入商标侵权行为，对驰名商标权人来讲，其商标权内容因此而扩大，从而可以获得更多的法律利益； 而对于非商标权人，则新增了一项法律义务，他们不能将他人的驰名商标用于非同类的商品或服务上，否则就有可能构成侵权。传统意义上的商标侵权行为，是未经商标权人的许可，侵犯商标专用权保护范围的行为的总称[9]。一般情况是将其商标用于同类商品上为典型的表现形式，而商标淡化理论则认为，将他人的商标用于不同类的商品之上，同样也会给商标权人造成损害。传统的商标侵权行为的构成要件为： 侵权行为的过错性、侵权行为的违法性、存在损害后果、损害事实与违法行为的因果性[10]。驰名商标淡化应当具备以下四个构成要件： 第一，行为人有未经授权使用驰名商标的行为； 第二，行为人为商业目的使用驰名商标( 违法性) ； 第三，对驰名商标及商标所有人可能或已经造成的损害( 存在损害后果) ； 第四，商标淡化行为人主观上是否有过错( 过错性) 。对于前三个构成要件几乎所有的学者都达成了共识，但是，对于判定淡化时是否应考虑行为人的心理状态，即是否应以行为人主观上存在过错为商标淡化的构成要件方面，不同的学者有着不同的意见，有人认为“认定淡化时不考虑行为人的心理状态”[3]，也有人认为“淡化行为人须存在主观过错”[11]。对行为人主观上是否存在“过错”必须是驰名商标淡化的构成要件，笔者认为应进行理性的探析。如果立法上不明确商标淡化构成的要件，则不仅意味着无原则地扩充了法官的自由裁量权，而且更会造成司法评判的冲突，对立法和司法将产生不良影响。笔者认为，在判定商标淡化构成要件时，不用去考虑行为人的主观心理状态，也就是说不应以行为人主观上存在过错为商标淡化的构成要件。
驰名商标自身的显著性及其承载的巨大商业价值，凝结着商标权人巨大的劳动，也体现着商标所有权人的人格，同时还能激励商标权人维护凝结在驰名商标中的商业信誉。而驰名商标淡化效应的产生就是因为非权利人借助驰名商标在公众心目中的良好形象，将驰名商标用在非竞争商品上，从而逐渐削弱或降低了该驰名商标所具有的信誉。商标标记越是具有显著特点或者唯一性，它在公众心目中的印象就越深。而消费经验也能证明，当某一商标达至驰名程度时，人们感知商标的同时，往往会同时感知这一驰名商标所联系的商品或服务。在人们的感知世界中，特定的驰名商标与特定的商品或服务之间，存在着一种必然的关系。当人们提及“BENZ( 奔驰) ”商标时，人们的脑海之中会马上出现“轿车”的商品形象，提及“COCA-COLA( 可口可乐) ”商标时就会想到世界上销量第一的软“饮料”； 同样的我国的“HERO( 英雄) ”商标与“金笔”、“海尔 HAIER”商标与“电器”、“莲花”商标与“味精”、“宇通”商标与“客车”之间，也都存在着一种感知上无法分割的联系。而驰名商标淡化行为所冲击的，正是这种无法分割的联系。当他人将“海尔 HAIER”商标用于兽药或饮料等商品之上时，无形中就会冲淡人们感知世界中“海尔 HAIER”与“电器”之间的联系； 当他人将“莲花”商标用于防腐剂或饲料等商品之上时，所引起的感知后果，不仅会冲淡了“莲花”与“味精”之间的联系，而且还会扭曲原有的驰名商标形象……尽管这些都是将他人的驰名商标用于不同类别的商品或服务之上，但其造成的严重后果的确是破坏了特定商标与特定商品之间感知上的联系，而且这是不以行为人的主观意志为转移的。无论行为人是否应当预见以及是否希望、放任这种损害后果的发生，只要实施了上列行为，其损害后果是必然出现的，且这种损害事实与行为人实施的违法行为之间存在着因果关系。也就说在判定驰名商标淡化构成要件时，实际上是不用去考察行为人的主观心理状态的。一些在理论研究中坚持“淡化行为人须存在主观过错”观点的学者，实际上也不得不承认“在特殊情况下，无过错也要承担责任”[12]。因此，在判定驰名商标淡化构成要件时不去考虑行为人的主观心理状态是明智的选择。
在认定驰名商标是否被淡化时并不考虑行为人的主观心理状态是否有过错，而主要是考虑商标淡化的表现形式，是否的确淡化了驰名商标。在实际生活中，将他人的驰名商标用于不相同或不相类似的商品或者服务上以及作其他使用的另类使用的情形很多，而这种使用就使得驰名商标不管是行为人愿意还是不愿意，实际上淡化了驰名商标。最常见的主要有以下几种： 第一，将与他人驰名商标相同或相似的商标使用在不相同或不相类似的商品或服务上，例如，他人将电脑“苹果”商标作为自己生产的农药的商标，将“宇通”商标用作凉席的商标； 第二，将他人驰名商标作为商号使用，例如将“海尔”商标用作自己企业的商号； 第三，将他人驰名商标在广告中不正当使用； 第四，将他人的驰名商标淡化成商品或服务的通用名称使用[2]，例如，众所周知的吉普( Jeep) 、氟利昂( Freon) 、阿司匹林( Aspirin) 等原来都是国外的注册商标，由于使用、管理、保护不当，就成了同类产品的通用名称，它作为商标所具有的显著性、识别性就不复存在了； 第五，将他人的驰名商标用作网络域名不当使用，例如将驰名商标“海尔 HAIER”抢注为自己的域名( www． HAIER． com) ； 第六，将他人驰名商标作为商品包装、装潢使用等等。所有这些淡化驰名商标的表现形式，无疑都冲击了人们对驰名商标与特定商品或服务之间的感知性联系，都会使驰名商标作为识别标志的作用“淡化”，并使驰名商标所有人的商标信誉受到损害（笔者在之前的论文中就认为： 对于驰名商标的特殊保护，还适用“反淡化原则”，我国未有“反淡化”的相应规定。“反淡化”这一原则认定无疑使我国对驰名商标的保护又上了一个新台阶。参见任燕： 《论因特网上驰名商标的特殊保护——兼谈我国驰名商标保护的立法完善》，《河北法学》2010 年第 10 期，第 145 －150 页。）[13]。
三、驰名商标反淡化措施
( 一) 有关驰名商标保护的国际条约、公约是反淡化保护的有力武器
1985 年 3 月，中国加入《巴黎公约》，有了保护“Well-known Mark”( 驰名商标) 的国际义务； 1995年 1 月世界贸易组织( WTO) 建立，《与贸易有关的知识产权协定》生效，保护“Well-known Mark”成为世界贸易组织成员共同的义务[1]。TRIPs 协议明确规定了对驰名商标的保护扩大到了非类似商品或服务上，对驰名商标反淡化实行绝对保护主义。我国作为成员国，国际条约的相关规定可以在我国国内直接适用，而成为反淡化保护的有力武器之一。我国可以依据有关国际公约、条约的规定，对驰名商标进行反淡化的保护。
( 二) 我国现有的一些法律、法规及司法解释也可成为驰名商标反淡化保护的依据
我国关于商标淡化的立法始于 1996 年 8 月 14 日由国家工商行政管理局发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》。2001 年 10 月九届全国人大常委会对我国《商标法》进行修订时，也就商标淡化问题进行了一些规制。这些规定，对于切实保护驰名商标权利人的利益，有着积极的意义。2001 年我国《商标法》修订后增加了相关条款，明确了对驰名商标实行特殊保护的法律规定，虽然没有驰名商标反淡化保护的明确规定，但是其明确了对已注册的驰名商标进行跨类别的保护，即就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿、翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，作出了“不予注册并不能使用”的明确法律规定； 同时还明确规定了“反向假冒”是一种商标侵权行为，填补了以前我国立法上的空白； 我国《反不正当竞争法》第 5 条第 2项规定“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”是不正当竞争行为，虽然没有明确指出“淡化”两字，但是内容确实是反“淡化”的。该条款以“知名”取代了“驰名”，扩大了反淡化的保护范围，且反淡化对象不仅仅限于商标，而且还包括商品的名称、包装、装潢等。除了相关的法律规定外，有关的司法解释对驰名商标的反淡化也作出了规定，最高人民法院发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 1 条第 1 项规定： 他人将与驰名商标或相似的文字作为该企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认时，属于侵犯商标专用权的行为； 该条第2项同时又规定： 复制、模仿或者翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，也属于《商标法》第 52 条第5 项规定的侵犯商标专用权的行为。以上这些相关的法律、法规及司法解释均可以成为我国驰名商标反淡化保护的依据。
( 三) 强化驰名商标反淡化保护意识
我国现阶段实行的是市场经济，各市场主体为了将有限的资源配置到最能产生最大经济效益的环节上，总是想尽办法赢得市场。因此，要让各市场主体明确驰名商标在我国市场经济中的重要地位，认识驰名商标所蕴含的巨大商业价值，一方面作为驰名商标权利人应自觉加大驰名商标保护的力度，另一方面侵权行为人要明白淡化他人的驰名商标所承担的巨大责任，同时消费者及其他市场主体都应加强驰名商标反淡化保护意识。因此，各市场主体的自觉行为才是驰名商标反淡化保护最普遍与经常的方式。强化驰名商标的反淡化保护意识，加强市场行为者的维权意识、公平竞争意识尤其是驰名商标特殊保护意识，才是解决驰名商标淡化问题的根本所在。
( 四) 驰名商标反淡化的立法完善
认真审视现行法律、法规之规定，我们不难发现，其间还存在有诸多需要修补和完善的地方。我国目前还没有一部专门的《驰名商标反淡化法》，使我国的驰名商标反淡化保护无法可依； 我国现行的《商标法》也仅用了 2 个条款规定了驰名商标的特殊保护，且对驰名商标反淡化的保护还没有以法律的形式明确作出规定，我国的《反不正当竞争法》也没有对驰名商标反淡化保护作出明确的法律规定，至今我国还没有颁布统一的《驰名商标保护条例》。因此，应进一步完善驰名商标反淡化的立法。
1． 制定专门的《中华人民共和国驰名商标反淡化法》，切实保护驰名商标，防止驰名商标被淡化。为了防止驰名商标淡化降低驰名商标在社会公众心目中独特商标的显著性，保护驰名商标权人的合法权益，保护与淡化行为人的同行业竞争者的合法权益，以及广大消费者的合法权益，我国应在今后的立法中制定一部统一的《驰名商标反淡化法》，作为经济法律中的一个重要组成部分，为驰名商标的特殊保护增加一部新的特别法，提供一部全国统一有效的驰名商标反淡化保护的法律依据。在立法技术上，除了设置“总则”外，还应设立相应的“章”“节”有效地对驰名商标淡化的行为给予反淡化的保护，在此，需要说明的是，在立法时就驰名商标淡化的法律后果的承担上，应当增加“损害赔偿”的责任形式，使驰名商标淡化的法律后果包含一定的“补偿”性，并且将“补偿”的数额明确规定在 100 万 －1000 万这个幅度之内； 此外还应当增加“罚款”的责任形式，使驰名商标淡化的法律后果包含一定的“惩罚”性，并且将“罚款”的数额规定在不低于 1000 万这个幅度之内。驰名商标淡化的法律后果既包含一定的“补偿”性，又包含一定的“惩罚”性，这样就在一定程度上遏制了驰名商标淡化侵权行为的发生。之所以将“补偿”数额、“罚款”数额规定在 100 万以上，这是因为，当侵权人所获利益高于违法成本时，侵权人的心理往往是会倾向于高的利益而不会是低的违法成本，尽管侵权人对该违法成本的支出也不情愿，但侵权人为了获得相对于高的利益，往往会愿意支出低的违法成本的，因此要将违法成本规定得相对要高一些，要高于侵权人所获利益，但对于驰名商标来讲，其无形价值往往高达数亿元，所以暂将“补偿”数额、“罚款”数额规定在 100 万以上也不是一个理想的补偿额和惩罚额，笔者相信随着市场经济的不断发展及人们对驰名商标保护意识的加强，这一数额必将还会不断地提高，当然，“补偿”和“罚款”都不是目的，目的是通过此种补偿性和惩罚性的措施，使驰名商标淡化的侵权行为降到最低以至于没有侵权行为的发生。在立法技术处理上，考虑到驰名商标淡化侵权行为与其他商标侵权行为都属于侵权行为，因此，可以直接修改完善现行商标法第 53 条和第 56 条以及商标法实施条例第 52 条的规定，作为统一的《驰名商标反淡化法》关于驰名商标淡化侵权行为所引起的法律后果。
2． 进一步修正我国《商标法》，在商标法中增加“对驰名商标反淡化特别保护”的规定。在第三次修订我国《商标法》时，应在“总则”中增加“国家对驰名商标实施特别保护”的具体规定，增加相应条款明确对驰名商标反淡化的保护措施。对驰名商标的淡化形式可用列举的方式作出明确规定，如不得将驰名商标用作企业名称、商品名称以及网络域名、营业招牌等行为，通过立法明确淡化的含义、淡化的种类、责任的承担方式等。在设计立法技术方案时，应将驰名商标淡化的法律后果告知社会，明确规定驰名商标淡化是一种商标侵权行为，以此设置法律条文： “未经驰名商标注册人许可，将与其驰名商标相同或者近似的文字、图形等可视类标志用作企业名称、商品特有的名称、包装、装潢以及网络域名、营业招牌等行为的，属于该法第 52 条规定的侵犯注册商标专用权的行为”，通过修正我国《商标法》，使驰名商标得到高于普通商标的特殊保护，使驰名商标反淡化特殊保护有法可依。
3． 颁布《驰名商标保护条例》，对驰名商标反淡化的特殊保护作出明确规定。国务院应根据修订后的我国《商标法》颁布《驰名商标保护条例》，进一步明确淡化的性质、淡化侵权的界定及其表现形式、构成要件、赔偿额的计算标准、责令停止不法行为、诉前证据保全、禁止使用、收缴并销毁其商标标识、撤销等具体的承担责任的方式以及惩罚和补偿的条款等； 通过立法规定联合商标和防御商标制度、调整反淡化诉讼中的举证责任及证明范围、对驰名商标反淡化的法律保护延伸至网络领域、扩大反淡化保护的范围等，以条例作为具体对驰名商标反淡化进行特别保护的又一准则。
4． 修正我国《反不正当竞争法》，进一步保护驰名商标，对驰名商标反淡化的特殊保护作出“兜底”性规定。对上述法律、法规不能完全规制的驰名商标淡化行为，可以适用《反不正当竞争法》来保护驰名商标免于被淡化。从立法技术角度考虑，可修订我国《反不正当竞争法》，使“驰名商标反淡化保护”纳入其中成为一项独立制度，可直接增加一个条款： “禁止使用驰名商标于不同商品或服务上以利用驰名商标之信誉冲淡其显著性”，或者对其他另类使用驰名商标淡化行为作出明确的规定，对其他法律、法规没有涉及到的可能对驰名商标造成淡化的侵权行为作一个“兜底”性的规定，进而全面对驰名商标进行特殊保护，防止驰名商标被淡化。
注释:
[1]安青虎． 驰名商标和中国的驰名商标保护制度[M]． 北京： 商务印书馆，2008． 566，566，566，485 －486．
[2]李玉香． 著名商标保护的屏障——商标“反谈化”理论的探索[J]． 武汉大学学报•哲学社会科学版，1999，( 5) ：99，98 －101．
[3]蒋怡． 谈商标淡化的认定[J]． 人民司法，1999，( 10) ．
[4]房芳． 驰名商标淡化及其对策[J]． 法学，1996，( 9) ．
[5]陈静梅． 美国《1995 年联邦商标淡化法案》之介绍与评论[EB/OL]． http： / / www． cnkl． net． 2004-06-20．
[6]蒋怡． 商标淡化案例分析[J]． 中华商标，1999，( 5) ．
[7]周林彬． 法律经济学论纲[M]． 北京： 北京大学出版社，1998． 318．
[8]吴汉东． 商标战略管理诉讼[M]． 北京： 法律出版社，2008． 235 －236．
[9]王锋． 知识产权法学[M]． 郑州： 郑州大学出版社，2010． 311．
[10]陈永平． 知识产权法学[M]． 北京： 中国民主法制出版社、中国致公出版社，2001． 128
市政府办公厅转发市建委关于杭州市建设工程担保管理试行办法的通知
浙江省杭州市人民政府办公厅
市政府办公厅转发市建委关于杭州市建设工程担保管理试行办法的通知
杭政办〔2006〕45号
杭州市人民政府办公厅转发市建委关于
杭州市建设工程担保管理试行办法的通知
杭政办〔2006〕45号
各区、县（市）人民政府，市政府各部门、各直属单位：
市建委拟订的《杭州市建设工程担保管理试行办法》已经市政府同意，现转发给你们，请认真遵照实施。
二○○六年十一月二十八日
杭州市建设工程担保管理试行办法
（市建委 二○○六年十一月二十日）
为规范建设工程交易行为，降低工程建设风险，确保工程建设的顺利进行，保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规的规定以及建设部《关于印发〈关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）〉的通知》（建市〔2004〕137号）的要求，结合本市实际，制定本试行办法。
一、在本市市区（不含萧山、余杭区和各开发区）范围内的建设工程实行工程担保和对工程担保的管理，适用本办法。
招标、投标的建设项目应当实行投标担保，工程造价在1000万元以上的建设项目（含分包的项目）应当实行承包商履约担保和业主工程款支付担保。
财政全额投融资建设项目，由财政统一提供支付担保；部分财政投融资建设项目，由建设单位提供支付担保。
二、市建设行政主管部门对工程担保活动实行统一的监督管理，各区、县（市）建设行政主管部门负责本辖区内工程担保活动的监督管理工作；各级建设工程招标投标管理办公室（以下简称招标办）负责日常的管理工作。
杭州市担保协会（以下简称担保协会）协助市建设行政主管部门对担保公司实施行业自律的管理。
三、本办法所称工程担保分为投标担保、承包商履约担保和业主工程款支付担保。
投标担保是指由担保人为投标人向招标人提供的保证投标人按照招标文件的规定参加招标活动的担保。投标人在投标有效期内撤回投标文件或中标后不签署工程建设合同的，由担保人按照约定履行担保责任。
承包商履约担保是指由担保人为承包商向业主提供的保证承包商履行工程建设合同约定义务的担保。
业主工程款支付担保是指为保证业主履行工程合同约定的工程款支付义务，由担保人为业主向承包商提供的保证业主支付工程款的担保。
业主在签订工程建设合同的同时，应当向承包商提交工程款支付担保。未提交工程款支付担保的建设工程，视作建设资金未落实。
四、工程担保合同是建设工程合同的从合同，应当采用书面形式。主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的，按照约定。
五、除投标担保外工程担保应采用保证担保方式。当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
为保障担保人的合法权益，担保人可以依法要求被担保人提供反担保，作为其提供担保的前提条件。
六、实行担保的建设工程，业主在办理施工许可证前，应当将业主支付保函、承包商履约保函、担保合同及建设工程承包合同一并报送建设工程所在地招标办备案。
七、 工程担保提倡采用建设行政主管部门统一的保函和担保合同示范文本。
同一银行的同一支行或同一专业担保公司不得为同一工程建设合同提供业主工程款支付担保和承包商履约担保。
八、专业担保公司注册资金应不少于5000万元（含5000万元），注册资本中以现金形式注册的资本应当占70%以上；从业人员中应有与其相应的经济技术等专业人员。
担保公司应当具有与其所承担的建设工程担保业务相适应的清偿能力。担保余额不得超过净资产的10倍，单笔担保金额不得超过该担保公司净资产的50%。超过上述限额进行担保的，招标办不予接受。
九、申办建筑工程施工许可证前，业主应当将承包商提供的承包商履约保函和工程担保合同的原件提交招标办保管；承包商应当将业主提供的业主支付保函和担保合同的原件提交招标办保管。招标办提供2份加盖“原件收讫”证明印章保函的复印件给提交人。
业主在申办建筑工程施工许可证时，应当提交加盖招标办“原件收讫”证明印章的业主支付保函和承包商履约保函。
十、投标担保金额应当在担保合同中约定，并符合招标文件的要求。投标担保额度一般为投标总价的1％—2％，最高不得超过80万元。招标人不得将该笔款项挪作他用。
十一、投标担保的有效期应超出投标有效期28天（投标有效期延长的，其担保延长期应经双方书面认可），并在担保合同中约定。
十二、承包商履约担保金额按照下列方式确定，并在担保合同中约定：
（一）一般招标或者交易的项目，工程造价低于1亿元（含1亿元）的，应当不低于工程造价的10％；工程合同造价1亿元以上的，应当不低于1000万元。
（二）采用经评审最低价中标法的招标项目，工程造价低于1亿元（含1亿元）的，应当不低于工程造价的15％；工程造价1亿元以上的，应当不低于1500万元。
业主工程款支付担保应对等于承包商履约担保。
十三、承包商履约担保的有效期应当在工程担保合同中约定，有效期截止时间为工程建设合同约定的工程竣工验收合格之日后90天以上。如实际开工时间（即施工许可的开工时间）超出合同开工时间15天以上，担保有效截止时间应当相应延长。
十四、业主工程款支付担保的有效期应当在工程担保合同中约定，有效期截止时间为工程建设合同约定的完成除工程质量保修金外的全部工程结算款支付之日后90天以上。如实际开工时间（即施工许可的开工时间）超出合同开工时间15天以上，担保有效截止时间应当相应延长。
十五、除不可抗力外，投标人在投标有效期内（指招标文件中规定的投标文件截止时间后的一定期限）撤回投标文件，或者中标后在规定时间内不与招标人签订工程合同，或者在规定时间内不提交履约担保的，由提供投标担保的银行、担保公司按照担保合同承担赔偿责任。
十六、承包商因非业主原因而不履行合同义务时，由银行提供保函的，担保人应当按照担保合同的约定，承担在担保额度内赔偿受益人损失的责任；由专业担保公司提供担保书的，担保人应当按照担保合同的约定承担担保责任。没有约定或者约定不明的，担保人在征得受益人同意后，按照下列方式之一承担其担保责任：
（一）向承包商提供资金及技术援助，使其能继续履行合同义务；
（二）在保证金额内赔偿业主的实际损失。
十七、业主因非承包商原因不履行支付工程款义务的，承包商可依据工程担保合同要求担保人承担工程款支付责任。
十八、除投标担保外，索赔权利人向保证人提出索赔前，应当书面通知被保证人，说明导致索赔的违约性质；由项目总监理工程师及其项目监理机构在28天内对权利人的索赔理由进行核实处理，并进行书面确认。如索赔的理由是建筑工程质量问题，索赔权利人应当同时向项目总监理工程师及其项目监理机构提供法定的建筑工程质量检测机构出具的检测报告，索赔权利人持该检测报告向招标办领取保函原件后，向保证人提出索赔。保证人按照担保合同的约定，在担保金额范围内承担赔偿责任。
十九、在保函约定的有效期届满之前，保证人、被保证人和受益人不得以任何理由撤保。建设工程因中止施工需要提前撤保的，业主、承包商应当凭建设行政主管部门确认的停工报告副本和加盖招标办“原件收讫”证明印章的业主支付保函、承包商履约保函到招标办领回保函原件，办理撤保手续。恢复施工前应当按本办法规定重新设保。
工程竣工验收合格后，承包商凭加盖招标办“原件收讫”证明印章的承包商履约担保的保函或担保书的复印件，向招标办取回承包商履约担保的保函或担保书的原件，办理撤保手续。
工程全部结算后（除工程质量保修金外），业主凭加盖招标办“原件收讫”证明印章的业主支付担保的保函或担保书的复印件，向招标办取回业主支付担保的保函或担保书的原件，办理撤保手续。
保函约定的有效期届满14天前，或保函或担保书约定的担保金额已被受益人实现索赔权力后14天内，被保证人的主合同债务尚未实际履行完毕的，被保证人应当按照规定续保，并向受益人提交新的保函。
二十、专业担保公司承担建设工程担保业务的，应当到担保协会办理登记备案手续，担保协会对其担保金额和累计担保金额进行核定，对符合要求的，出具工程担保登记表，并应当建立专业担保公司工程担保余额台账。
专业担保公司应当在首次承接建设工程担保业务前及其后每年定期向市担保协会报送下列材料：
（一）公司股东构成、公司章程、营业执照、验资报告、上一年度审计报告、法定代表人身份证明等公司重要文件或证明材料；
（二）与当地银行签订业务合作协议情况；
（三）公司开展担保业务的代偿情况说明；
（四）开展企业融资担保业务情况；
（五）公司从业人员的专业及结构情况。
二十一、担保协会对专业担保公司的行为实行市场信用监管。专业担保公司在本市从事建设工程担保业务过程中有下列情形之一的，由担保协会记入不良行为记录上网公告；造成损失的，依法承担赔偿责任：
（一）超越企业清偿能力从事建设工程担保业务的；
（二）违反合同约定，拒绝承担保证责任或者擅自动用被保证人反担保保证金的；
（三）在担保书约定的有效期届满前，除建设工程中止建设或者被保证人的合同已实际履行完毕而同意撤保外，擅自撤保的；
（四）出现索赔后，不积极履行保证合同规定的赔付义务，给权利人造成损失的；
（五）建设工程担保档案或资料不齐全，无法反映工作全貌的；
（六）恶意压低担保收费，降低工作质量，进行不正当竞争的；
（七）其他违反法律、法规规定的行为。
二十二、 业主和承包商应对所提供的保函的真实性承担责任，招标办可以对其真实性进行核查；发现保函虚假或有其他问题的，应及时报告建设行政主管部门，并作为不良行为记录上网公告。
二十三、招标办应建立工程担保统计分析系统，制订相应的工作制度，为保函的查询、统计和管理工作提供服务，定期向市建设行政主管部门报告有关工作情况。
二十四、萧山区、余杭区、各县（市）和各开发区的建设工程项目均可参照执行。
二十五、本办法自发布之日起试行。
