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医疗纠纷鉴定人因何使“二加二等于五或三？

【导读提示】
公民的生命健康权是最基本的权利，尊重人权是宪法原则，不论什么侵权，只要涉及到公民健康，应当给予经济赔偿，这是法律给予当事人最基本的救济方式，也是法律保护人权的具体体现。
借用保健院产科的提示语：十月怀胎，一朝分娩，在这慢长的十月孕育中，腹中的胎儿在慢慢成长，她孕育着父母的喜悦和期盼，那就让我们一同来分享这喜悦的过程，在这十月的产前检查，请根据我们的孕期指南，以及你的自身情况合理安排就诊时间。
患方依照保健院的安排和医嘱接受定期检查，但结果没有享受到喜悦，相反得到无尽的痛苦，如果当初医方稍加细心检查，如实告知胎儿的情况，孕妇家人可以选择终止妊娠，就不会造成两代或三代人的痛苦。
这是一起并不复杂的产前检查诊疗过错纠纷，当小思思向妈妈亮出并指的小手问道“为什么我的手和别人不一样，这是几个手指？”呜呜声，小思思妈妈的眼泪会止不住地往下流……
2009年小思思出生后，医院诊断为“短肢畸形、双手并指、马蹄内翻足”，但思思的妈妈在孕期接受医院的六次产前检查，每次都告诉胎儿一切正常，思思的出生，却让这对年青父母无法接受，于是她们把产检医院告上了法庭。
上帝也不能使一加一不等二，也不能把本质的恶说成是善的，可是在医疗诊疗纠纷中，往往真的会出现把一加一说成零或者不说二的情况，也有明明是恶的却伪装成善的，让人难以致信。
一、 案件起因及性质：
崔女士怀孕后于2008年11月与市某家医院建立了产前检查保健关系，市某家医院门诊病历记载“既往史”有流产经历，孕期年龄超过三十岁，属于高龄孕妇；崔女士遵守医嘱定期接受保健院的安排和产前检查。初次超声检查时间是2008年11月3日，中间共有十二次检查，其中有四次超声检查，这些检查均在相关规定确认的通过实验室筛查和超声仪器清析发现胎儿缺陷的孕周时机和条件范围内，2009年5月22日自然分娩一女婴，取名思思。
二、胎儿出生有缺陷：
某某公立医院住院分娩记录：新生儿左马蹄内翻足，新生儿肢体短缩畸形，新生儿并指畸形（双手2、3、4）指并指）。
三、产检过程很随意：
1、2008年11月3日首次检查，2008年12月19日第二次，2008年12月30日第三次，2009年1月20日第四次，2009年2月6日第五次，2009年2月17日第六次，2009年3月3日第七次，2009年3月7日第八次，2009年3月17日第九次，2009年4月7日第十次；2009年4月22日第十一次，2009年5月20日第十二次。
四、超声检查有过错：
2008年11月3日双方建立产前检查保健诊疗手续；并在当天11：11：54进行首次产前检查；超声检查报告提示：“相当于9周”，“医生：”（无签章）。2008年12月19日15：36：“超声检查报告：14周5天”；“申请医生：报告医生：”。
此次检查时存在的过错：检查项目缺少胎儿生长情况是否正常告知；未进行三体综合征筛查；根据产前检查操作规范，结合14周5天时检查出胎儿双顶径、股骨长、肱骨长测值，应当推算并告知是否在发育正常值范围，判断胎儿发育情况，本例胎儿在14周5天时各项指标显示胎儿有发育畸形可疑现象，未能引起医师的高度重视。2009年2月17日13：13：彩超CE730检查，23周4天：根据某市产前检查规范，结合崔女士高龄孕妇及有流产史的特殊情况，20至24周是超声仪器最佳发现胎儿畸形的时机，应当进行系统检查，根据某市产前检查规范，针对“头颈部、脊柱、胸腔、腹部、四肢长骨”五大项的二十六小项进行检查，但此次仅检查了其中“头颈部、四肢”两大项的十二个小项，未进行三体综合征筛查；未检查“小脑、颈背部皮肤厚度、颅骨结构、脑内结构（脑中线、侧脑室、脉络丛、小脑）、脊柱、胸腔、腹部、四肢长骨中的尺桡骨、胫腓骨”，未对胎儿发育指数是否在正常值范围预以告知。
五、操作医生不细心：
出生后确诊为思思患有先天足内翻、肢体短小，双手三指并指。马蹄内翻足是脚掌从踝部起偏移中线向内翻转，并固定在这个位置上，是常见的一种畸形，发生率为二百分之一。根据医学文献记载：“足内翻、肢体短小、并指”等畸形表面看是单纯性的，实际多见于综合征，如18-三体综合征，往往合并导致多发性畸形。胎儿生长迟缓常伴有肢体短小和手足畸形。2003年人民卫生出版社《产前超声诊断学》第九章“胎儿骨骼系统”第五部分“四肢畸形”和第十一章“胎儿染色体异常”第三“三体综合征”中“诊断常规”明确指出，利用血液生化测定结果，结合孕妇年龄、孕周及颈项透明层厚度计算出胎儿缺陷风险率，通过母血生化检验（ß-Hcg、AFP）发现异常，绒毛膜促性腺激素升高，甲胎蛋白、妊娠相关蛋白UE3及雌三醇均降低。染色体检查和胎儿核型分析是最终的诊断方法，可通过“抽取羊水、胎盘绒毛和脐血”轻松进行核型分析。
产前检查文献记载，每位孕妇妊娠10—14周测量胎儿“颈项透明层”以及妊娠18—22周作常规超声筛查，对于超声检查中发现的异常声像图表现者，任何时期都应当进行胎儿染色体检查（羊膜腔穿刺、胎盘绒毛穿刺、胎儿脐血穿刺），以帮助产科做出处理意见。保健院未进行产前血生化筛查，未进行染色体异常检查和三体综合征检测或检查遗漏、错误是造成胎儿缺陷未检出的根本原因，说明检查人员存在主观责任过错和技术操作过错。
六、“四大环节、三个层面”明断是非：
产前检查是对胎儿进行先天性缺陷和遗传性疾病的检查和诊断，包括相应的筛查。“提高人口素质，保障胎儿健康”是产前检查的最终目的，接受保健院的产前检查是目前必要的也是唯一的手段。检查手段、方法和程序错误，或者违背现行法律法规和规范，干预胎儿出生缺陷的目的就无法实现，产前检查失去实际意义。产前检查必须严格遵守《母婴保健法》、《实施办法》、卫生部《产前诊断技术管理办法》《某市产前诊断技术管理办法实施细则》《某市产前筛查技术管理办法》《医疗机构医务人员三基训练指南》和某市产前检查操作规范。
从流程上看，产前检查应在遗传咨询或产前医学咨询的基础上进行，医务人员向当事人提供与胎儿有关的信息，包括发生疾病或缺陷的可能性，风险率，严重程度，预后可供选择的产前诊断方法等。
从主体上说，产前检查由具备经验，在本岗位从事妇产科超声检查工作五年以上，且具有中级以上技术职称，熟练掌握胎儿发育各阶段脏器的正常与异常超声图像及羊膜穿刺定位技术，能鉴别常见严重体表畸形和内脏畸形，并取得相应资质的人员进行，为崔女士实施检查的操作人员没有出示《母婴保健技术考核合格证书》，缺乏资质条件和技术经验。
从知情选择及操作人员的法定职责和义务角度看：《产前筛查医师的职责》规定，产前筛查发现或可疑胎儿异常，应以书面形式告知孕妇，建议孕妇进行产前咨询和产前诊断，孕妇同意转诊的，应当填写转会诊申请单，说明转会诊的理由和要求，将患者转到经市卫生行政部门审核批准开发产前诊断技术的医疗保健机构进行产前诊断，拒绝转诊的孕妇和家属应在转会诊单上签署意见，该转会诊单应随病因保存。发现胎儿异常情况时，医师必须将继续妊娠和终止妊娠可能出现的结果以及进一步处理意见，以书面形式明确告知孕妇，由孕妇夫妻双方自行选择处理方法，并签署知情同意书，如孕妇缺乏行为能力，由法定代理人或监护人代为选择。可见，本例检查，违背相关法律法规和基本操作规范。
从操作步骤和方法上看：《三基训练指南》妇产科“B型超声诊断”检查内容⑦“观察胎儿四肢情况，测量股骨及肱骨长度等，注意有无肢体或手足的畸形或缺如，有无短肢畸形”。本例检查时没有按此流程进行，存在重大过错。
《母婴保健法》第十七条、第十八条规定，产前检查医院负有检出胎儿缺陷以及明确告知检查结果的法定义务，《超声产前诊断技术规范》（卫生部33号令）附件五“三体综合征产前筛查技术”，附件六第四、技术程序1对孕妇进行产前检查的医院应在孕妇妊娠16周---24周进行常规超声检查，主要内容包括：胎儿生长评估和胎儿体表及内脏结构发育的检查；附件七：《胎儿染色体核型分析技术规范》规定的技术规范；《某市产前筛查技术管理办法》第二章、《某市产前检查工作规范》第三部分40页“检查内容”“对肢体异常高危因素者要按连续节段顺序追踪扫查法逐一观察胎儿四个肢体及其内的长骨，明确有无短肢畸形、有无肱骨、股骨、胫腓骨、尺桡骨等长骨缺损等严重畸形”。《医疗机构医务人员三基训练指南》（医学影像分册、妇产科分册）明确规定产前检查的项目和内容包括胎儿体表畸形，这是产前检查的常规，如果检查操作医师经培训取得母婴保健技术考核合格证书，必然熟悉这些基础知识，就不会发生类似问题。
医院的产前检查是唯一能够给孕妇提供准确信息的途径和手段，为确保优生优育，崔女士怀孕后特意选择条件和技术水平高的医院，要求医生筛查胎儿是否存在畸形，根据检查结果考虑是否继续妊娠并采取相应防范措施，医院没有检查出胎儿严重畸形，违反医疗管理法规、行政法规、部门规章和诊疗护理常规。
从三个层面考查医院的过错，操作医师未取得专业资格，缺乏产检经验，检查过程违反医疗法律、行政法规、诊疗常规，医师在从事此项检查时，违背产前诊疗常识。某市《产前诊断与产前筛查工作规范》规定，产前检查是对胎儿先天性缺陷和遗传性疾病的检查和诊断，包括筛查，医务人员应当向当事人告知发生疾病或缺陷的风险率。《产前诊断技术管理办法》第20条“开展产前检查、助产技术的医疗保健机构在为孕妇进行早孕检查或产前检查时，遇有本办法第17条所列情形的孕妇，应当进行有关知识的普及，提咨询服务，并以书面形式如实告知孕妇及其家属，建议孕妇进行产前诊断”和第24条“在发现胎儿异常的情况下，经治医师必须将继续妊娠和中止妊娠可能出现的结果以及进一步处理意见，以书面形式明确告知孕妇，由孕妇夫妇自行选择处理方案，并签署知情同意书”；
胎儿带着缺陷来到这个世界上，家人就得好好养护，母婴保健法规定，医院具有发现和检出胎儿缺陷的法定义务，患者享有接受检查和知情选择的法定权利，医院没有履行法定义务，侵犯患者的知情选择权，这种权利和义务之间的关系是法律上的因果关系，比方一个生命垂危的患者被家人送到医院抢救，由于医生的不负责任没有及时抢救或延误救治时机或诊断错误，导致患者生命结束，医院可能要说死亡后果是患者本身病状引起的，但在法律上判断的因果正是医院拒绝救治或延误治疗或错误诊断的行为引起的治疗机会丧失这个后果。
七、产检与缺陷出生的因果关系：
本案中胎儿畸形是先天的，但医院未履行法定检查义务导致缺陷儿出生，这和没有及时救治或病因诊断错误的性质完全一样，法律上判断医院漏检就是引发缺陷儿出生的原因，由于医院疏予履行或错误履行法定义务，造成本该由医院通过检查手段来防范缺陷的风险转嫁到患者一方，致使患者失去了优生的机会。
医院对原告的上述检查中存在明显不足和过错，对于检查异常没有及早进行分析也未引起足够重视，产科医师对于产前检查项目及内容缺乏专业技术上的判断和经验，致使患者对其所采取的检查措施也缺乏足够的认识，产前检查记录和复诊记录不规范，存在检查和填写不全面，记录过于简单。医院未告知患者腹中胎儿发育情况及是否存在缺陷，违反法定义务，导致患者知情权、选择权被侵犯，使患者胎儿带缺陷出生，成为非自主选择的一种后果，故胎儿带缺陷出生的后果与医院未尽告知义务的行为存在盖然性的因果关系。
侵权责任法规定的机会丧失是由于操作医师未尽善良和高度注意的义务造成，医院的漏查与缺陷出生存在因果关系，包括抚养费用的增加和精神上的痛苦。
八、非专业鉴定人对非专业医生作出非专业意见：
面对如此严重的诊疗过错，鉴定人却有意袒护医院，鉴定意见竟然称医院没有过错，在接受法庭质证阶段，鉴定人的回答表现的很不专业。原告在法庭上曾提问：你如何确认事实，漏检胎儿四肢长骨的事实为何没有被认定？答：凭公知技术。问、鉴定分析用什么标准？答：个人意见；问、患方要求鉴定人实地查看医院为原告提供产前检查的设备环境，并提出到超声议器境前跟踪查看医院对孕妇进行产前筛查胎儿畸形的流程和物理影像成像过程，要求调取检查人员的资质，你们是否查了？答：没有这个必要；问、支持你分析意见的具体技术依据是什么？答：超声规范；问、为什么患方提出的意见未被采纳？早期检查多长时间检查一次？系统检查从什么时候开始多长时间进行一次？答：无须考虑患方意见，没有明确规定，这不是系统检查；问、分析意见中关于胎儿的手经常握拳状，客观依据是什么？与本案中鉴定医院有无漏查原告孕期胎儿畸形的具体事实有什么关系？答：胎儿平常都这样；没关系；问、原告在鉴定程序中曾向鉴定人提供过某某鉴定机构关于漏检胎儿肢体承担百分之五十过错的鉴定报告和本案的情况完全相同，同样的情况为什么在你这里有不同样的认定，如何解释？答：那个是尺骨，与这个不同；问、某市产前筛查实施细则明确规定，筛查超声报告单应有两名有资质医务人员签发，而医院的报告单只有一名医务人员签发，内容极期简单，明显不合规范，鉴定人是分析认定未产检行为未违反规定，具体规定是什么？答：资质是法院查的内容；问、现行规范没有明确排除产前检查不得查看掌骨、脚骨的情况下，医院在接受原告检查前也未明确告知不查的范围（如果事先告知，原告会选择其他医院，侵权责任法第五十五条明确规定医院保障患方知情权），鉴定人判断医院没有侵犯患者知情权的具体依据是什么？答：事后告知也行；问、医方在保护患者的知情同意权时是否需要征得患者的明确同意为前提条件？鉴定意见认为患方收到病历资料作为知情同意的依据，法律理由是什么？答：没有；问、你的资质？答：我是教授；问、网上显不你是医师协会维权委员会的成员，被告是医师协会的成员单位和当然会员，你为何鉴定前不告知、不回避？答：我是公正的；问、医院没有检查胎儿NT项目？是否有过错？答：NT是什么？
九、律师评析三个关键词：检查、知情、报告：
1、“检查”首要行为动作：
产前检查阶段，医院是否对胎儿是否有畸形进行了具体检查，是判断医院有无作为的前提，如果查了哪又是如何查的？未查出或查出什么情况，各环节事实要一一查明；《母婴保健法》、《实施办法》、《产前诊断技术管理办法》、《某市产前诊断技术管理办法实施细则》、《某市产前筛查技术管理办法》、医学文献统编教材《医疗机构医务人员三基训练指南》、《医疗机构管理条例实施细则》、《侵权责任法》是处理此类案件的主要依据。法律专门规定了检查和发现畸形的义务。
母婴保健法及实施细则的立法宗旨是“提高人口素质，保障胎儿健康”，卫生部33号令《产前诊断技术管理办法》规定，“产前检查”是对胎儿进行先天性缺陷和遗传性疾病的检查和诊断，包括相应的筛查。《母婴保健法》第十七条、第十八条规定，产前检查医院负有检出胎儿缺陷以及明确告知检查结果的义务，为严格履行此项义务，卫生部审定的《医务人员三基训练指南》妇产科“B型超声诊断”规定，产前检查操作流程和内容是“观察胎儿四肢情况，测量股骨及肱骨长度，注意有无肢体或手足的畸形或缺如，有无短肢畸形”。
目前接受产前检查是必要的也是唯一的手段，如果检查手段、方法和流程违背现行法律法规和操作规范，必然导致干预胎儿出生缺陷的目的无法实现，医务人员百分之一的疏忽，放在患者一方就是百分之百的痛苦，产前检查失去实际意义。确认医方过错应从操作医师是否取得专业资格、检查过程有无违反医疗法律、法规、诊疗常规、漏检是否导致选择机会的丧失方面综合考查。医方应当达到的注意程度或者相关法律、法规、规章及诊疗规范、操作规程明确要求的，或者作为一个诚信善意之人的行为所要求的。侵权责任法第57条规定，如果医护人员在诊疗过程中没有尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，就构成过错，判决医护人员在诊疗活动中是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，应当以医疗行为发生当时的医疗水平为标准，并适当考虑医务人员资质等因素。在实践中表现为误诊或漏诊，根据胎儿存在的畸形，没有筛查出来或根本没有筛查。
2、“知情”并为必备要件：
医疗机构必须将特殊检查项目的目的、要求、风险率，后果类型，保障措施等明确告知患方，以便患方了解和选择，并在充分理解这些医学信息对自身状态所产生的积极与消极作用的基础上，有权作出同意或者拒绝的决定。知情与同意在一个层面上，而鉴定人分析知情同意权时，单从知情方面论证，丝毫没有关注患者的同意权，这说明鉴定人的确非专业鉴定。法定知情同意权在于强调患者的知情同意，目的是通过赋予医疗机构的告知义务，使患者在了解自己面临的风险和可能取得的收益基础上自由作出选择，从而维护患者的利益，改变患者的弱势地位。《侵权责任法》第五十五条专门规定了患方知情同意权及医方违反此项义务的赔偿责任。依据规定产前检查在不同阶段有不同的告知义务：检查前必须告知检查项目、目的、意义，使患者理解并同意检查；检查过程中必须告知风险、预后，事实求实高度负责的精神详细介绍和分析有关情况，在此基础上尊重患者的选择。在患方理解并同意的前提下，由患方或家属在同意书上签名。
某市产前筛查操作规范规定，医院采取的检查措施必须征得患者的书面同意，实施产前检查时保障患者知情同意权应当遵循六项基本原则：①、“先告知后检查”原则；即医务人员应在孕妇和家属签书面知情同意书后实施产前筛查；②、“先咨询后进行”原则；医务人员应向当事人提供与胎儿有关的信息，包括缺陷可能产生和预后可供选择的方法内容；③、“全面告知风险”原则；说明检查的必要性局限性，检查结果的准确性，不确定性，后续可能实施的方法；④、“告知患方自愿选择原则”；将结果以书面形式告知，如发现异常，还应告知风险，是否选择终止妊娠，由家属自愿选定；⑤、“有利于孕妇和胎儿健康”原则；对当前可进行的检查内容及专业人员技术条件应当明确告知；⑥、“尊重法规减少缺陷儿出生原则”；应由取得合格资质和人员进行。
《产前筛查医师的职责》中规定，产前筛查发现或可疑胎儿异常，应以书面形式告知孕妇，建议孕妇进行产前咨询和产前诊断，孕妇同意转诊的，应当填写转会诊申请单，说明转会诊的理由和要求，将患者转到经市卫生行政部门审核批准开展产前诊断技术的医疗保健机构进行产前诊断，拒绝转诊的孕妇和家属应在转会诊单上签署意见，该转会诊单应随病因保存。
《侵权责任法》第五十五条规定：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施，需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意，医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。《某市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿案件指导意见》规定，医疗机构是否履行了向患者一方说明医疗措施、医疗风险，替代方案等情况的义务，由医疗机构承担举证责任。第25条规定有下列情形之一的应认定医疗机构未尽到告知义务：对患者实施特殊检查，医务人员未告知医疗风险和替代医疗方案并取得患者或者其近亲属同意；26、医疗机构违反告知义务使患者一方未能行使选择权，以致造成患者损害后果的，医疗机构应当承担相应的损害赔偿责任。发生医疗损害，患者能够证明医疗机构有下列情形之一的，人民法院应当推定医疗机构有过错：违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。鉴定意见针对产前检查本质、方法流程均未明确，在缺乏产前检查实施以前采取适当告知事实的情况下，鉴定人仅凭报告单底部的备注内容，认为医院尽到了告知义务，但不可否认这样的告知是不合法的，保障知情权必须有检查前的告知和检查实施中的告知，以患者书面同意为基本要件，并非鉴定意见表述报告单低部有提示为要件。
3、“报告”显现水平问题：
现行规范对报告单的形式和内容都有明确规定，医院超声检查报告单一般包括以下几方面内容：胎囊、胎头、胎心、胎动、胎盘、股骨、羊水和脊柱。胎囊：胎囊只在怀孕早期见到。胎头：轮廓完整为正常，缺损、变形为异常，脑中线无移位和无脑积水为正常。BPD代表胎头双顶径，胎心：胎动：胎盘：股骨长度：是胎儿大腿骨的长度，胫腓骨、尺桡骨长度；羊水：脊椎：脐带。
4、“后果”判断作为与否：
混合过错的法律后果
　　　　　 ——小议过失相抵规则

巴占防

[内容提要] 混合过错既是侵权法的概念，也是合同法的概念，大陆法系称之为与有过失，英美法系称之为共同过失，我国民法依原苏联民法理论将其称之为混合过错。侵权行为法上所说的混合过错是指侵权行为所造成的损害结果的发生或扩大，不仅加害人有过错，而且受害人也有过错。它是一种重要的侵权行为形态，其法律后果是过失相抵。过失相抵，是在损害赔偿之债中，由于混合过错的成立，而减轻加害人的赔偿责任的规则。它通常被称为损害赔偿之债的原则，与损益相抵并存，无论是在侵权法中，还是在合同法中，只要成立混合过错，便发生过失相抵的法律后果。实行过失相抵原则,应当通过过错的比较和原因力的比较,在此基础上,依比例确定双方当事人各自的责任比例,依此减轻加害人的责任，并且，法院可以不待当事人主张，而依职权减轻加害人的赔偿责任。

[关键词] 混合过错 过失相抵 共同原因 不当行为 比较过错 原因力
一、问题的提出
最高人民法院曾于1991年8月9日以(1991)民他字第1号复函，对混合过错作出过司法解释。 该批复性司法解释所针对的案例是赵正诉尹发惠侵权赔偿案。受害人赵正，系3岁男孩，加害人尹发惠，女，云南省某县职员，40岁。赵、尹两家居在同一宿舍区，相距不远。1989年11月26日下午，尹到开水房提开水回家准备给她的孩子洗澡，当提到赵家门口通道与公共通道汇合处，因提不动，遂将两只装满开水的水桶放下，另去找扁担。这时侯，赵正从外面玩耍回家，倒退着行至水桶旁，被水桶的耳子刮着毛线裤，跌人开水桶中，致使赵正左背部、臀部及双下肢烫伤，面积为28%，深度为Ⅱ一Ⅲ度。该批复性司法解释认为：“尹发惠的疏忽大意行为致使幼童赵正被烫伤，应当承担侵权民事责任；赵正的父母对赵正监护不周，亦有过失，应适当减轻尹发惠的民事责任。” 最高人民法院的上述司法解释也说明了侵权行为混合过错双方当事人应按过失相抵的规则来进行责任分担．
二、混合过错与过失相抵
侵权行为法上所说的混合过错，是指侵权行为所造成的损害结果的发生或扩大，不仅加害人有过错，而且受害人也有过错。 也就是说，如果损害结果的发生或扩大，不仅加害人有过错，受害人也有过错，在这种情况下发生的侵权行为，就是侵权行为法上的混合过错。我国《民法通则》第131条规定：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。这一规定，是确认混合过错责任的法律依据。其特征表现为：1、双方当事人的主观过错混合。2、损害发生的原因事实相混合。在混合过错中，双方当事人的行为，是损害结果发生的共同原因，都对损害事实的发生具有原因力。3、受害人一方受有损害。
过失相抵，也称与有过失，是债法的概念，是在损害赔偿之债中，由于混合过错的成立，而减轻加害人的赔偿责任。正如史尚宽先生所说：所谓过失相抵，不过为形容之语，其实为就义务者之过失与权利者之过失，两相较量，以定责任之有无及其范围，并非两者互相抵销，是以有仅称为被害人之自己过失者。 侵权行为的混合过错，同样适用过失相抵原则。
混合过错是不仅加害人一方有过错，受害人一方也有过错。混合过错是双方当事人的过错的不当(或不法)行为导致一方当事人遭受损害，而不是双方受有损害，依照过失相抵原则减轻加害人责任的依据，是受害人过错程度的轻重以及行为原因力的大小，实际上是受害人因自己的过错所造成的那一部分损害，应由自己负责，而不应由加害人负责。在侵权法中，只要对损害结果的发生或扩大，加害人与受害人均有过错，即发生过失相抵的法律后果。
三、过失相抵的构成
过失相抵的构成，应从两个方面进行考虑。对于加害人的责任，应按照侵权损害赔偿责任构成要件的要求来确定，须具备行为的违法性，违法行为人要有过错，要有损害事实的存在和违法行为与损害事实之间有因果关系这四要件，符合这四要件，构成一般侵权责任。对于受害人应负的责任，其构成须具备以下三个要件：
（一）受害人须有过错
受害人为自己的行为负责的前提，是自己有过错。如果受害人的行为虽然是损害发生或扩大的共同原因，但其主观上无过错，仍然不构成过失相抵。受害人的过错，存在三种学说：第一种学说强调受害人必须有责任能力。第二种学说认为，受害人的过失并非固有意义上的过失，只要受害人不注意而对损害的发生予以助力就足够了，因此，与有过失的辨识能力，并非对于违法行为负责的责任能力。只需具备避免危险发生的必要注意能力，如此责任能力并非必要。这就是“不注意-------事理辨识能力”说。 第三种学说为能力不要说。认为从加害人立场看，受害人如无责任能力或识别能力，即与有过失规则，实欠公平，故与有过失不以受害人具备责任能力或识别能力为必要，只要受害人在客观上与有过失，即可适用与有过失规则。这种学说又称参与度（原因力）减责论。 我国《民法通则》第131条规定混合过错中的受害人过错，我认为不仅包括一般的故意和过失的主观的心理状态，还包括对自己的过失。
(二)受害人的行为须为不当
构成过失相抵，受害人的行为不需违法，只要求不当即可。所谓不当行为，就是为自己利益或在伦理的观念上为不当，阻却违法的行为如正当防卫、紧急避险等行为，不构成过失相抵。 这种不当行为，既可以是积极的行为，也可以是消极的行为。消极的不作为构成过失相抵，分三种情况：一是重大损害未促使其注意，二是怠于避免损害，三是怠于减少损失。这三种情况都是受害人的消极行为，都是构成过失相抵的要件。前者如受害人患有心脏病与加害人摔跤游戏，未告知其注意而致其心脏病发；中者是未造成损害时受害人已发现可能造成损害并可以采取措施避免却未加避免；后者为损害已经发生但可采取措施减少损失而怠于采取措施减少损失。
（三）受害人的行为系损害发生或扩大的共同原因
《民法通则》第131条仅规定受害人对损害的发生也有过错的，适用过失相抵，没有对损害扩大也有过错的应如何处理作出规定。
所谓共同原因，是指受害人的行为与加害人的行为共同作用，促成了一个损害结果的发生或扩大，或者是受害人的行为作用于已经发生的损害结果上，使其继续扩大。 至于那个在先，那个在后抑或同时存在，则在所不问。举例来说，尽管受害人与有过失，在其过失对损害的发生未予任何影响的场合，受害人仍得请求全额的损害赔偿。相反，如果受害人的过失是唯一的原因，由于赔偿义务人的行为和结果欠缺因果关系，故并不发生赔偿责任。损害发生的原因，不仅包括损害本身发生的原因，也应包括损害原因事实的成立或发生的促成因素。促成损害事实发生的行为，也构成损害事实发生的共同原因。
四、过失相抵的实行
过失相抵的实行，包括两个步骤，一是比较过错，二是比较原因力。
(一)比较过错
比较过错亦称比较过失，是指在混合过错中，通过确定并比较加害人和受害人的过错程度，以决定责任的承担和责任的范围。比较过失是美国侵权法自本世纪以来特别是第二次世界大战以来广泛采纳的一项制度，与大陆法的过失相抵制度相近似，并不是仅以保护加害人为目的，以期减轻其赔偿额，而在于衡平保护各方的利益，充分体现过错责任的固有作用。使用比较过错这一概念，侧重于认定侵权行为双方当事人责任基础即双方各自过错程度，通过比较过错而确定混合过错的责任承担。
比较过错，有三种不同的方法：
第一种，在双方当事人中，一方的过错在程度上要重于另一方的过错，则不论那一方是否有故意或重大过失，都可以使受害人获得完全的赔偿或使加害人被完全免责。若受害人的过错等于或大于加害人的过失，则受害人无权获得赔偿。简言之，受害人有49%的过失可以得到完全的赔偿，如果有50%的过失就无权获得赔偿。
第二种，在双方当事人中，如果加害人出于故意或者重大过失，则应负完全的赔偿责任，如果受害人具有故意或者重大过失，则可使加害人被免除或减轻责任。这种做法并不是将双方当事人的过错具体以百分比确定，而是将双方的过错具体确定为故意、重大过失、一般过失三个等级，加害人具有故意而受害人具有过失者，加害人承担全部责任；加害人具有重大过失而受害人有一般过失者，加害人承担全部责任；受害人具有故意，则加害人完全免责；受害人具有重大过失而加害人有一般过失，一般应免责，在过错推定责任时，则根据具体情况使加害人负责。
第三种，将双方当事人的过错程度具体确定为一定的比例，从而确定出责任范围。对损害后果应负全部责任者，其过错比例为95----100%；对损害后果应负主要责任者，其过错比例为51----94%；对损害后果应负同等责任者，其过错比例为50%；对损害后果应负次要责任者，其过错比例为5---49%；过错比例不足5%的，免除其赔偿责任，不认其为混合过错。
以上三种办法，第一种和第二种不符合现代过失相抵原则的主旨，不可采用。第三种办法是实务中所采用的方法。
在混合过错中，依据何种标准判定双方的过错程度，是认定过失相抵责任的关键。通常采用的标准是：
第一种，根据行为的危险性大小及危险回避能力的优劣来决定过失轻重。优者的行为的危险性更大，危险回避能力更强，因而过失更重；反之，过失较轻。
第二种，根据注意义务的内容和注意标准来决定过失的轻重。根据这一标准，首先要确定双方当事人所负有的注意内容，如果一方当事人在损害发生时应负有特殊的注意义务，而该当事人不仅没有履行此种特殊的注意义务，连一般人所应尽的注意义务都没有达到，其过失就比一般过失严重。如果双方当事人并不应负有特殊的注意义务，就应按照“合理人”的标准衡量双方的行为，把双方的行为与一个合理的、谨慎的人的行为进行比较，以决定双方的过失和过失程度。如果行为与一个合理的、谨慎的人的标准相距较远，则过失较重；相距较近，则过失较轻。
第三种，采用不同的标准衡量各方的行为决定过失的轻重。为使受害人能有更多的机会获得赔偿，对受害人应采取低标准或主观标准衡量其过失轻重；对加害人应采取高标准或客观标准衡量其过失轻重。
在我国司法实践中，采用第二种标准衡量双方当事人的过失轻重。这是因为，根据行为危险性大小及危险回避程度的优劣的标准，只适用于交通事故等狭小的范围；根据不同的标准衡量双方的过失也有失公平；只有根据注意义务的内容和标准来决定过失的轻重，才客观、公正，可以适用一切案件，因而成为通用的标准。
通常掌握的过失轻重标准是：
受害人 加害人 过错比例
故意或重大过失 轻微过失 10%以下
故意或重大过失 一般过失 10%--25%
故意 重大过失 25%以上不足50%
故意或重大过失 故意或重大过失 50%
重大过失 故意 50%--75%
一般过失 故意或重大过失 75%以上至90%
轻微过失 故意或重大过失 90%以上

50%的过错比例，一般为同等责任；5%至49%的过错比例，加害人应承担次要责任；51%至95%的过错比例，加害人应承担主要责任；5%以下的过错比例或95%以上的过错比例，通常可以考虑免除加害人赔偿责任或者承担全部的赔偿责任，因为在这种情况下，可以不作为混合过错实行过失相抵。
(二)原因力比较
在确定混合过错责任范围的时候，过错程度起决定的作用，但是，原因力对混合过错责任范围的影响不能不引起足够的重视，原因力比较也是确定混合过错责任范围的重要一环。