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从劳动法角度分析董事与公司的法律关系

孙俊强
(西北政法大学 西安 710122)

内容摘要 在现代公司中，公司的治理模式发生了变化，实现了公司所有与公司经营的分离，董事是由公司股东会在劳动力市场选聘。在这种治理模式中，董事组成董事会在公司的概括授权下经营管理公司，这种活动是董事运用自身的专业知识和专门技能作用于公司的生产资料实现的。董事经营管理公司的活动是具有劳动法意义的劳动，董事与公司之间的法律关系在这个过程中产生了。董事与公司之间的法律关系是劳动法律关系，而且是一种特殊的劳动法律关系。

关键字 公司治理模式 公司所有 公司经营 劳动法律关系

Keyword Corporate governance pattern Install Company Labor-law relationships
一、引言
在市场经济迅速发展的情况下，公司规模逐渐扩大，传统的公司治理模式——“股东会中心主义”不能适应公司的经营管理，所以，公司的治理模式转向了“董事会中心主义”。 在这种公司的治理模式下，董事会在公司中起着举足轻重的作用。董事是董事会的当然组成人员，行使着公司的经营管理权，在公司的概括授权下，经营管理公司的内外事务，他们在公司的地位是不言而喻的。这使得人们不断研究董事与公司之间的法律关系（以下简称董事与公司的关系），从而正确处理董事与公司的利益纠纷。我们国家的公司法没有明确规定董事与公司的关系，所以，学者们对于董事与公司的关系存在着争议。我国公司法经过多次修正，公司的注册资本降至3万元，适应应了社会主义市场经济的发展，因此，我国中小型公司的数量逐年上升。在这些公司中，股东由于缺乏经营管理公司的专业知识和专门技能，所以，在追求公司利益最大化的过程中，他们不能有效经营管理公司。与此同时，外部生存竞争日益强烈，大型公司的股东们开始在劳动力市场上寻找具有管理经营公司专业知识和专门技能的人员做公司的经营管理者——董事。所以，董事的身份也开始越来越职业化。在现实生活中，董事与公司因待遇问题引起的纠纷愈来愈多，特别是我国《劳动合同法》实施以来，人们对于公司董事是不是劳动法上劳动者，董事与公司的关系是不是劳动法律关系进行了探讨 。这些对于我们正确认识董事与公司的关系有重要借鉴意义。
人们普遍认为，劳动者是指达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人。对于“劳动者”这一概念的内涵及外延，我国的《劳动法》和《劳动合同法》都没有给出具体的解释或说明。《劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”《劳动合同法》对前述规定略作补充、调整，其第2条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”从这两部法律的适用范围来看，只要与用人单位之间存在劳动关系的自然人，我们都可称其为劳动者。 从我国现行的劳动法律规范来看，我国劳动法并没有规定董事不是劳动者。
我国劳动法没有对董事的劳动者身份做出明确的规定，加之，我国公司法没有明确规定董事与公司的关系的性质，因此，学者们对董事是不是劳动法上的劳动者提出不同的主张。董事组成董事会，对外代表公司做出意思表示，进行法律活动，包括聘用劳动者，与其建立劳动法律关系的活动。董事的法律行为往往以公司名义做出，在经营管理公司的活动中，董事的法律人格被公司所吸收，人们会误认为董事是公司的代理人或者代表人。这种观点是从公司的外部关系认识董事与公司的关系。但是，董事与公司的内部关系是无法解释的。我们认为董事与公司的关系是劳动法律关系，而且是一种特殊的劳动法律关系。这种特殊性是由于董事在公司的地位决定的。正确认识董事与公司的关系，有利于定性董事与公司的关系的性质，对于解决董事与公司的纠纷，特别是董事因待遇问题而与公司发生纠纷有重要意义。
二、董事与公司关系的概述
人们对公司并不陌生，对于公司的研究越来越深入。公司本质上是股东投资设立的进行营利的工具。从这种意义上上讲，如何使公司正常运转，实现股东利益最大化成了一个问题。对于这个问题的研究引出了对公司治理的研究，从公司治理的研究又引出公司的治理模式。公司治理的模式有两种，即“股东会中心主义”和“董事会中心主义”，而且“董事会中心主义”在世界范围会成了主流。 在“董事会中心主义”的公司治理结构模式中，董事会在公司的经营管理权越来越大。无论是公司治理模式是“股东会中心主义”还是“董事会中心主义”，董事作为董事会的当然成员，经营管理公司的内外事务，并且影响着公司和公司股东的利益。学者们从不同角度对于董事与公司的关系进行研究，从国内外学者的研究来看，在我国关于董事与公司的关系主要有四种学说，即代理人关系说、受托人关系说、委任关系说和双重关系说。
（一）、董事与公司关系的学说的简介
1、代理人关系说。代理人关系说认为，董事是公司的代理人，与公司的关系完全适用法律关于代理关系的规定，董事只能在授权的范围内开展公司的业务管理活动。代理人关系说是英美法的代表学说之一，但大陆法系的德国也采用此说。英国将董事在公司中的地位视为代理人地位，“公司本身不能由自己来进行活动……它只能通过董事进行活动。”“他们对在其职权范围内单纯作为公司代理人进行的活动，不承担个人责任；在此种情况下，应该负责的是公司。”《德国民法典》第２６条第（２）款规定：“董事会在法定内和法定外代表社团；董事会具有法定代表人的地位。代表权的范围可通过章程加以限制，其作用可以对抗第三人。”《德国股份公司法》将民法关于“董事会为公司代理人”的立法规定进一步加以明确和具体。该法第７８条（代表）的第（３）项中明确规定：“董事会成员可被授权单独或者与另一名代理人共同代表公司。”该法第８２条（对代表权限和业务执行权限的限制）之（２）规定：“在董事会成员与公司的关系中，他们有义务在有关股份公司的规定范围内遵守由章程、监事会、股东大会以及董事会和监督事会的业务规章所确定的对于业务执行权限的限制。”我国有的学者亦认为，董事在公司中处于代理人的地位，它以公司名义进行活动，而不承担个人责任。 　
2、受托人关系说。受托人关系起源于英国早期的合股公司，是依据衡平法上的信托方式设立的历史事实。传统意义上的信托关系，是指董事是公司的财产受托人，而公司股东则既是公司财产委托人又是财产受益人，公司本身的独立法律地位并不明确。这时公司董事作为受托人团体对公司财产享有法律上的所有权，并且负有相应的委托人义务，后来公司独立法律人格得以确立，公司财产又归公司所有而非懂事所有或董事会所有，判例法上把董事称为受托人，主要是指董事对公司的义务而言，董事与公司的关系也非传统意义上的信托关系。
3、委任关系说。受委任关系说见诸大陆法系国家，主要以日本和和我国台湾地区的立法及学者学说为代表。《日本商法典》。该法第２５４条之１第③项规定：“公司与董事之间的关系，依照关于委任的规定。”在这一法律关系中，公司为委任人，董事为受任人，公司财产的管理与经营为委任标的。我国“台湾公司法”参考日本商事立法规定：公司与董事间关系，除本法另有规定外，依民法关于委任之规定。台湾学者郑玉波认为，董事有报酬之关系，故这种委任“属于一种有偿的委任，因而其执行职务，应以善良管理人为注意之义务”。我国大陆王保树教授亦主张董事与公司的关系为委任关系，并认为，这种委任关系与其他委任契约有所不同，即它仅依股东大会的选任决议和董事答应任职而成立。董事根据委任关系，“可因其委任而取得对公司事务的经营决策和业务执行权，董事可依其委任处理公司事务。”
4、双重关系说。双重关系说是指董事具有两种身份，即对外是公司的代理人，对内是公司的受任人。因此，董事享有代理人和受托人的权利，承担代理人和受托人的义务。在我国，张民安博士生则是这一学说的积极创导者。张民安博士认为，在大陆法系国家，代理关系存在于本人与第三人之间，而委任关系则存在于委任人与受任人之间。然而，董事作为公司的代表，在对外进行活动时，并不仅仅是董事与公司的关系，还必须要涉及到第三人的利益，董事就其行为应与公司一起对第三人承担连带法律责任。
(二)、董事与公司关系的评析
我们用简短的文字介绍我国学界关于董事与公司关系的四种主要学说，这四种学说从不同方面研究了董事与公司的关系，对于进一步研究董事与公司的关系有重要意义。但是这四种学说在不同程度上暴露出了不足。代理人关系说，说明了董事对外代表公司进行法律行为，保护与公司为法律活动第三人的权利，实现交易安全和效率，稳定了经济秩序。这种学说是从公司的外部关系认识董事与公司的关系，不能正确解释，在公司内部，董事与公司的关系。而且，就这种学说的取向观而言，董事法律地位如果直接使用民法关于代理人的法律规范，就有一种冲突和观念修正问题。因为在现代社会中，在公司经营战略、经营决策方面董事已占有十分重要的地位。董事构成董事会，虽依公司意思对公司进行经营管理，但为达到有效管理公司财产的目的，享有相当程度的自由裁量权，须依自己意思，有自己的决定权，因而其与公司代理人的地位截然不同 。受托人关系说，完全将董事与公司作为两个独立的法律主体，而忽略了董事是公司的重要组成人员，董事组成董事会经营管理公司的活动最终受到公司股东会的制约。董事会是以公司名义对外对内做出的法律行为，虽有自己的独立意思，但是董事的这种独立意思是以公司的概括授权为前提的。“信托制度作为起源于英美法的制度，要求信托人在管理和处分财产时，独立地以自己而非委托人的名义与第三人形成法律关系，其按信托契约管理信托财产，法律严格禁止从事风险投资事务。而董事在管理公司事务时是以公司的名义进行的，他以追求利润最大化为目标，不可避免地要从事高风险的投资事务与管理活动，显然，信托关系说也无法解释董事的地位。” 委任关系说，克服了代理人关系说的不足，对董事与公司的内部关系做出了一定的解释。这种学说是着眼于董事与公司的内部关系来作出解释的，却忽视了董事是要代表公司对外进行法律行为的。因为在我国民商法观念上，委任属于委任人与受托人之间的内部关系，不具有对外关系的特征，而董事尤其是董事长既要处理公司内部重大事务，又要代表公司（以公司名义）对外为法律行为。所以将董事与公司的关系归入委任说与现实相悖 。双重关系说，是在前三种学说的基础了发展而来的，对前面的三种学说做出修正，从而对于董事与公司内外部的关系做了一定的解释。但是这种学说最大的缺陷是，导致董事与公司的关系复杂化，而且对于如何区分公司的内外部事务缺乏明确的标准。同时这种学说不利于董事对外代表公司进行法律行为，也不利于保护与公司为法律活动的第三人的权益。
从前面关于董事与公司的关系学说（以下简成前四种学说）的简单介绍以及对它们的评价分析中，我们看到了前四种学说的缺陷。但是我们认为前四种学说还存在以下几个方面的不足。第一，前四种学说是基于民商法上的委托人和受托人之间的信任关系而建立的，具有很强的人合性。这种基于人身信任关系而产生的法律关系是不符合现代公司的发展。随着市场经济发展，公司的经营管理日益复杂化和专业化，需要具有经营管理公司专业知识和专门技能的人员，但是，公司的大部分股东缺少这种知识和技能，而且也不愿或者不能从事公司的经营管理。为了实现有效地经营管理公司，适应日益激烈的外部生存竞争，公司的股东们开始在股东以外的人员中选聘那些具有经营管理公司专业知识和专门技能的人员作为公司的经营管理者，从事经营管理公司的活动。所以那些具有人合性的法律关系，如委托关系和信托关系不再适合董事与公司的关系。第二，前四种学说将董事实施经营管理公司的活动看做工作成果的交付。事实上，我们都明白董事经营管理公司是一个长期的过程，是董事运用自身的专业知识和专门技能作用于公司的各种人力、物力资源等生产资料的过程，在公司股东会的最终制约和监督下经营管理公司，实现公司股东投资设立公司的根本目标。但是前四种学说，无论是代理人关系说还是委任关系都忽视了董事经营管理公司的过程性。第三，前四种学说不能解释这种法律关系，即职工董事和公司之间的法律关系与董事担任公司经理时，与公司之间的法律关系。我国现行公司法规定了职工董事制度，即公司全体劳动者通过民主程序选举代表参与公司管理的民主参与机制。我国公司法规定公司规模小，人数少的公司设执行董事1名，该董事可担任公司经理。对于经理与公司的法律关系的性质暂且不论，就职工董事与公司的关系而言，职工董事与所在公司存在劳动法律关系，这是不容置疑的。但是前四种学说不能完全对所提及的法律关系做出正确解释。第四，前四种学说不符合我国公司发展的现实情况。我国新公司法降低了公司的注册资本，中小型公司数量增加。公司的经营管理和公司的经营决策日益复杂化和专门化，而且这些公司的股东由于缺乏经营管理公司的专业知识和专门技能，不愿或者不能从事公司的经营管理活动。加上，大型公司为了应对日益激烈国内外公司的竞争，公司的股东会开始在公司股东以外的人员中寻找具有经营管理公司专业知识和专门技能的人员，去经营管理公司。在一般人看来董事是劳动者，而且是一种脑力劳动者，因为他们认为董事是管理者，在经营管理公司的过程中付出了劳动。董事们也认为自己与公司的关系属于劳动法律关系。所以，董事的身份在我国发生了变化，董事日益职业化。
在研究董事与公司的关系的过程中，前四种学说是继承发展的，但这种继承发展是在民商事法律关系中徘徊，无法适应我国公司的发展现实。假设，董事与公司之间的法律关系是劳动法律关系，前四种学说暴露出来的问题能够得到完好的解决，而且这种假设也适应了我国公司发展的现实。在前面分析中，我们发现董事与公司关系越来越倾向于劳动法律关系。但是董事与公司的关系是不是劳动法律关系，董事是不是劳动法上的劳动者，我们还需要继续论证。
三、董事与公司的关系是一种劳动法律关系
人们在生产、生活中会形成各种社会关系，法律关系是这些关系中的一种。法律关系，是指法律规范所调整人们行为过程中所形成的一种特殊社会关系，即法律上的权利义务关系。生产劳动是人类社会存在和发展的基础，在生产劳动的过程中人们会形成劳动关系。所谓劳动关系是指人们在从事劳动过程中发生的各种关系，在生产劳动过程中，人们一方面与自然界发生关系，另一方面人们彼此之间会发生一定的联系。劳动法律关系只是人们在劳动过程中所结成的社会关系中的一种，所以，我们不能简单地认为劳动关系就是劳动法律关系。劳动法律关系是指劳动法律规范所调整的人们在劳动过程中形式的一种特殊的社会关系，即劳动者和用人单位在实现劳动过程所形成的一种社会关系，这种社会关系是以劳动权利和劳动义务为内容的。一般认为劳动法律关系有如下的特征：（1）劳动法律关系的当事人一方是劳动者，另一方是用人单位；（2）劳动法律关系是在实现劳动过程中发生的社会关系；（3）劳动法律关系是具有人身关系属性和财产关系属性的社会关系；（4）劳动法律关系具有平等性和隶属性的社会关系。据此，董事组成董事会，在公司的概括授权下经营管理公司，在这个过程中，董事与公司会发生各种关系，而法律关系只是这些关系中的一部分。我们要研究董事与公司的劳动法律关系，就要在这些法律关系中找出那些具有劳动法意义的因素。
（一）、公司董事的身份日益职业化
在经济发展过程中，公司的治理模式也发生深刻的变化，即公司的治理模式由传统的“股东会中心主义”转向了现代的“董事会中心主义”。在此过程中，董事在公司的身份发生了变化——董事日趋职业化。也就是说，董事不再是公司股东会从公司的股东中选聘出来，作为公司的经营管理者。董事在公司的身份发生这样的变化是有深刻原因的。段威博士对此作了如下的解释 ：“现在公司经营规模日趋庞大，股东人数日益增多，动辄数十万人上百万人，甚至几百万人上千万。在这些股东中，绝大多数是作为中小股东的自然人股东，他们的特点是：一方面，人数众多，所在地域分散，所持股份在公司所占比例微乎其微，从而在公司中的影响也微乎其微，另一方面，他们并不具备经营管理现代化大型公司所必须的知识与技能，也缺乏对公司业务信息的基本了解。该特点进一步决定了，这些股东缺乏经营管理公司的凝聚力和原动力，以及经营管理公司的必要技能条件，因此要求这些股东参与公司的经营管理，并不现实，可能也不符合绝大多数股东的意愿。实际上，不仅作为中小股东的自然人无能力或不愿意参与公司的经营管理，法人等机构股东由于各种原因对参与公司日常的经营管理表示了反感。”简单地说，在公司内部，公司规模日益扩大化，内部结构日益复杂化，经营决策日益专业化；在公司外部，经营节奏不断加快，生存竞争日趋残酷，经营影响日渐深远；这些决定了公司经营管理权不能交给人数日益增多又缺乏经营管理才能的股东们，必须由公司经营决策者—-董事行使 。基于以上的原因，公司的治理模式由“股东会中心主义”转向了“董事会中心主义”，公司所有和公司经营发生了分离，董事的人选也日趋从股东以外的具有经营管理公司的专业知识和专门技能的人员中选聘。
学者们认为，促使公司经营管理权逐渐从企业所有者向职业管理者转移的根本原因是职业管理者具有的经营管理公司的才能。一方面，公司内外部环境对公司的经营管理者提出了很高的要求，另一方面，人数众多，缺乏公司经营管理才能的股东又不适合担当公司的经营管理重任，现实的选择只能是选聘具有经营管理公司专业知识和专门技能人才放置于公司经营管理的核心位置，而董事自身良好的道德品质，优秀的专业知识等优势也却是决定了他们胜任这一角色 。同时，我们应该始终记住：公司的本质是公司股东投资设立的进行营利的工具，所以凡是有利于实现股东设立公司的目标的公司治理模式，应该为公司所采用。在现代公司的发展中，公司内部环境和外部环境的变化。为适应这种变化，公司不得不考虑从公司股东以外的人员中选聘具有经营管理公司专业知识和专门技能的人员担任公司的经营管理职务，即董事。伴随着公司的治理模式转向“董事会中心主义”，董事的身份越来越职业化了，董事日趋成为了劳动法上的劳动者的可能性增大了。
（二）、在董事与公司的关系中公司是用人单位
一般认为法律关系是由三个要素构成的，即法律关系主体、法律关系客体和法律关系内容。而且法律关系主体是法律关系的根本因素，决定着法律关系客体和法律关系内容。具体在劳动法律关系中，劳动法律关系的主体是用人单位和劳动者，决定着劳动法律关系的客体和内容。董事组成董事会，代表公司并授权公司的其他机构和人员，招聘劳动者，与劳动者建立劳动法律关系。而且董事会决定了公司的职工的劳动任务、劳动时间和劳动报酬等与劳动相关的事务。可以说，董事组成董事会代表了公司行使其劳动法上的权利，但是，这也给人们带来了误解：董事会是用人单位；同时也产生了疑虑：在选聘董事的过程中是谁来代表公司行使其用人权？所以，在论述董事与公司的关系是不是劳动法律关系，应该从董事和公司在法律关系中的地位入手，分清谁是用人单位，谁真正行使公司的人权。
用人单位，是指具有劳动权利能力和劳动行为能力，招聘劳动者为其提供劳动条件和劳动保护并向其支付劳动报酬的社会组织。用人单位是我国特有的概念，在国外与之相对应的是雇主。理论上认为某个法律主体要成为劳动法的用人单位必须具有用人权利能力和用人行为能力，即用人单位作为劳动力的使用者，必须能够为劳动者实现劳动提供必要的条件。我们认为作为用人单位应该具备下面的条件 ：（1）劳动者编制和招工指标，（2）劳动者录用基本条件，（3）工资总额和最低工资标准，（4）法定工作时间和劳动安全卫生标准，（5）社会责任。简单地说，某个社会组织是否是劳动法的用人单位，应该满足一定的条件：一是拥有劳动生产资料和劳动场所；二是有能力承担劳动法规定强制性义务。国外对于用人单位的规定是不同的 ，有的国家将用人单位规定为“直接或者间接代表雇主利益的任何人”，如《美国国家劳资关系法》和《美国公平劳动标准法》，有的国家将用人单位规定为“私营部门的法人和自然人”，如《伊拉克共和国劳动法》，有的国家将用人单位规定“无论自然人和法人”，如《卢旺达劳工法》，有的国家将用人单位规定为用人单位及用人单位的行政领导人，如挪威。相比之下,国际劳工组织的许多公约则更为简洁：“雇主”一词,除另有歧义外，包括任何公共当局、个人、公司或协会；该组织的许多论著和文章在对“雇主”进行进一步解释时强调,“雇主”不一定就是企业主,为此,不论在市场经济、计划经济还是部分社会化经济条件下,雇主是指雇用或解雇工人的人。应该说，国外及劳工组织将用人单位的范围不扩大，包括任何法人和自然人。但是，在我们国家用人单位的范围是有限的。根据我国现行的《劳动法》和《劳动合同法》的规定，我国的用人单位包括以下六种组织：企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位和社会团体组织，实际上我国的用人单位只有两类，即法人和非法人社会组织，我国劳动法不认为自然人是劳动法上的用人单位。
在我们国家，依据我国公司法规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，以其全部财产对公司的债务承担责任。据此，公司是民事法律关系主体能够从事一定的民事法律活动，包括招聘劳动者，实现其生产经营任务。公司是劳动法上的用人单位，享有劳动法上的权利承担劳动法上的义务，具有招聘劳动者，使用劳动力的资格。公司拥有生产资料和固定的场所，它能够为实现劳动提供必要的生产资料和生产条件，保障劳动者实现劳动的物质条件，保护了劳动者的人身安全。所以，公司的内部机构，如董事会不是劳动法上的用人单位，充其量代表公司行使其用人权。在董事与公司的关系中，公司是劳动法上的用人单位。当然，公司作为用人单位，必然是要行使用人权利的，但公司作为组织机构自己是不能做出意思表示的，需要其组成人员代为做出意思表示，从而进行有劳动法律规范意义的活动。在过去，由于公司的治理模式是“股东会中心主义”，股东们组成股东会行使公司的一切权利。但是经济的发展和公司的变化导致了“股东会中心主义”的公司治理模式不再适应现代公司的发展，大多数国家公司的治理模式倾向于“董事会中心主义”。在这种治理模式中，公司的所有和公司的经营发生了分离。也就是说，公司的股东们为了追求自身利益最大化，将股东会的经营管理权让渡出来，交给公司的经营管者——董事行使，而保留影响公司命运的重大事项的决定权。公司所有绝非通常意义中法律上的所有权，其毋宁说是关于股东在公司中的一种特殊的经济上的“所有”地位，该地位在法律上表现为一系列权利的组合，具体表现为(1)全体股东经济利益最大化是公司及其内部各机构的最高行为目标；(2)全体股东对涉及公司根本或存亡命运的事项拥有最终决定权；(3)股东依法享有某些特定的参与管理权、监督权及受益权 。在现代公司中，股东们组成股东会不再行使公司全部的经营管理和经营决策权，他们将这些权利授予公司的最高管理层——董事会行使。董事们组成董事会经营管理公司，决策公司的经营方式，这些足以影响了股东设立公司的根本目标。选聘董事对于公司的股东们有重要的意义，因此，公司的股东们组成股东会保留了选聘董事的权利。在公司所有与公司经营所分离的过程中，虽然股东会让渡出经营管理权，但是是关于公司命运的权利始终不能放弃。在选聘公司的董事过程中，公司的用人权是由且只能由公司的股东会行使。
在董事与公司的关系中，公司是作为用人单位行使劳动法上的权利，履行劳动法上的义务，承担相应的法律责任。公司是组织，要进行意思表示并进行相应的法律活动，必须由一定的自然人代为行使。股东投资设立公司，本应由股东代为公司做出意思表示进相应的法律活动。但是，公司的发展形势注定股东不愿或者不能从事公司的全部法律活动。所以，公司就要面向社会选聘股东以外的人员，作为公司董事经营管理公司内外事务。在现代社会，公司行使劳动法上的权利是由公司内部机构以公司名义行使的。组成公司内部机构的人员分为两种：一是公司的经营决策者，如董事和监事；二是公司劳动而公司经营决策者以外的人（简称一般劳动者）。所以公司的用人权有两种：一是选聘公司经营决策者，如董事和监事的权利，二是招聘一般劳动者的权利，包括公司的高级管理人员。相应的公司的用人权也由公司的不同机构行使。对于第一种用人权利，只能由股东组成股东会而行使，对于第二种用人权，由公司的董事会及公司授权的其他内部机构行使。在公司所有与公司经营相分离的情况下，董事由公司的股东会选聘产生。我国公司法规定,“股东会行使下列职权：……选举和更换非由劳动者代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项……”。所以，在董事与公司的关系中，公司作为用人单位，由公司股东会代表公司行使选聘公司董事的权利。
（三）、董事经营管理公司的活动是劳动法上的劳动
一定的法律活动产生一定的法律关系，法律关系离不开人们的活动。前面，我们对劳动法律关系做了简单的论述，从劳动法律关系的概念和特征中，我们看出，劳动法律关系是在劳动者以其自身的劳动力与用人单位的生产资料相结合在实现劳动的过程中发生。所以，对于劳动法律关系的理解离不开对劳动者的理解。在董事与公司的关系中，董事的职责就是经营管理公司，进行经营决策。事实上，我们都明白董事对于公司的经营管理具有长期性和复杂性，需要董事的专业知识和专门技能与公司的生产资料相结合。董事是不是劳动者，董事与公司的关系是不是劳动法律关系要从董事经营管理公司的活动是不是劳动法上的劳动入手。
劳动，是一个使用范围十分广泛的概念，其含义往往因适用范围不同而有所差异。马克思在《资本论》中，在分析劳动过程时，对劳动的一般定义做过精辟揭示，即：劳动是劳动力的使用（消费），“是制造使用价值的有目的的活动”，“是人以自身的活动来引起的、调整和控制人和自然之间的物质变换过程”。据此可以认为，一般意义的劳动，是指人们在物质生产和和精神生产过程中，通过使用（消费）劳动力，运用劳动资料作用于劳动对象，创造使用价值以满足人们需要的有目的的活动。最简明的表述，劳动即劳动力的使用。劳动法意义上的劳动除具有一般含义外，还有其特定的内涵。其中包括1、从主体看，它是以劳动者（雇员）身份所从事的劳动。凡不在劳动者之列的人所从事的，或者虽在劳动者之列却以劳动者以外身份所从事的劳动。2、从目的看，它是作为一种谋生手段的职业劳动。即，为获取报酬作为其生活主要来源，而且相对固定在一定劳动岗位上所从事的劳动。3，从性质看，它是履行劳动法律义务的劳动。也就是说，它是为了向用人单位履行劳动法规、集体劳动合同和劳动合同为依据的法律义务。4、从形式看，它是用人单位的集体劳动。这是指各个劳动者由用人单位组织起来并在用人单位指挥或指派下，以用人单位的名义共同劳动。在这里，劳动者的劳动受到用人单位内部规则的约束，受用人单位意志的支配。综上所述，劳动法意义上的劳动，专指劳动者为谋生而从事的，履行劳动法规、集体合同和劳动合同所规定义务的集体劳动。
劳动法上的劳动，是在用人单位的安排管理下，劳动者运用自身的劳动力作用于用人单位的生产资料的过程。我们认为，董事经营管理公司的活动是劳动法上的劳动。在董事与公司的关系中，公司是用人单位，公司选聘董事的权利是公司股东会以公司名义行使的，具体而言，公司股东组成股东会代表公司或者以公司的名义选聘董事作为公司的经营管理者。董事在公司的概括授权下，运用自身的经营管理公司专业知识和专门技能，作用于公司的物力和人力资源等生产资料经营管理公司，使公司正常运转，实现公司利益最大化。公司的内部和外部环境发生了变化，公司的经营管理权从股东转移给董事，董事日益成为一种职业，是劳动者谋生的手段。在我国，公司的股东由于自身条件条件的限制，不能有效经营管理公司，加之外部的生存激烈竞争促使公司开始在股东以外的人员中寻求具有经营管理公司专业知识和专门技能的人员管理经营公司。我国是人口大国，有着丰富的人力资源，在市场经济条件下，劳动力作为一种特殊的商品进入市场，形成劳动力市场。在劳动力市场上，存在大批具有经营管理公司专业知识和专门技能的人员。我国劳动力市场供过于求是一个不争的事实。这些因素导致董事日益职业化，董事越来越成为劳动者谋生的手段。所以，我国的董事成为一种职业，劳动者谋生的手段之一。董事组成董事会经营管理公司的权限来自于公司股东会的授予。这种授权只能是概括性的授权，董事经营管理公司中有极大的裁量权。这满足了公司正常运行的需要。但是，董事经营管理公司的权限要受到一定的限制，公司法和公司章程对此作了规定。董事行使公司的经营管理权不是独立的依靠自己的意思行使，而是组成董事会集体行使，而且对于公司有重大影响的事务还需股东会批准。为了适应公司内外部环境变化和公司正常运转，董事会的权利日益扩大。但是，股东投资设立公司的根本目标是追求公司利益和自身利益最大化，则必然会制约董事会的权利，而且公司也设立监事机构来监督公司董事经营管理公司的活动。所以，公司董事由股东会选聘，组成董事会在股东会授权监督和监事会的监督下实施经营管理公司的活动。这种活动是具有劳动法意义的劳动。
总之，公司的股东组成股东会，代表公司选聘董事作为公司的经营管理者，并且监督董事会的行为，牢牢握住决定公司命运事项的权利。董事组成董事会根据股东会的概括授权在公司章程和公司法规定的权限内经营管理公司，并且接受股东会和监事会的监督。董事经营管理公司的过程是董事将自身的专业知识和专门技能作用于公司的生产资料的过程。因此我们认为，董事经营管理公司实质是劳动法上的劳动。
（四）、在董事与公司的关系中董事是劳动者
劳动者是指达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人。英美法系和大陆法系对于劳动者的界定有不同的标准。英美法法系从控制、整体性、工作供给和损益四个方面界定劳动者。大陆法系从从属性的角度界定劳动者。我国受大陆法系影响比较浓厚，因此，我国的劳动法学界是以大陆法系标准界定劳动者的。理论界关于劳动者概念的专门讨论并不多见，往往只在教材中提及，主要观点有：1、认为法律上的劳动者概念有广义、狭义之分，广义是指具有劳动权利能力和劳动行为能力，但并不一定已参与劳动关系的自然人；狭义仅指劳动者。劳动者亦有广、狭义之分，广义指具有劳动权利能力和劳动行为能力并且已参与劳动关系，但不一定为劳动法律关系的自然人，此即一般法律意义上的劳动者；狭义仅指具有劳动权利能力和劳动行为能力、并且已依法参与劳动法律关系的自然人，此即劳动法意义上的劳动者。2、认为劳动法中的劳动者是与劳动力使用者相对应的一方主体，是按照法律和合同的规定，在用人单位管理下从事劳动并获取相应报酬的自然人。3、认为劳动法意义上的劳动者，是指在现代产业社会中受雇于他人，以工资报酬收入为基本生活来源的体力和脑力工作者。4、认为我国劳动法对劳动者界定标准不明确，理论研究也不足，建议采用日本法上所采取的“使用从属性”作为认定劳动者身份的标准。从学界所给予的劳动者定义中不难看出，不同观点所体现的劳动者范围不尽相同，有的定义只限于劳动关系或劳动法律关系中的劳动者，有的定义则涵盖了劳动力市场上的劳动者；有的定义只限于合格劳动者，有的定义则涵盖了合格和不合格劳动者。对于劳动关系中的劳动者，都采用的是大陆法系的“人格从属性”标准，其定义中都含有“管理”一词，即只有提供了无自主劳动的自然人，才是劳动关系中的劳动者 。对于劳动者的法律概念，我国的《劳动法》和《劳动合同法》都没有给出具体的解释或说明。《劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”《劳动合同法》对前述规定略作补充、调整，其第2条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。” 从这两部法律的适用范围来看，只要与用人单位之间存在劳动关系的自然人，我们都可称其为劳动者。
结合劳动法学上劳动者的理论和我国劳动法律规范中关于劳动者的规定，我们认为董事是劳动法上的劳动者，运用自身的经营管理公司专业知识和专门技能实现公司交付的劳动，即经营管理公司。董事组成董事会在公司的概括授权下，对公司进行经营管理，制定公司的经营计划方案，这是一个长期复杂的过程。董事们运用自身的经营管理公司专业知识和专门技能作用于公司的人力物力等生产资料，实现公司的生产任务，其本身就是劳动法上的劳动。他们的具体劳动表现为：在外部，董事们在董事会上对公司的经营管理和经营决策作出决定，并授权公司的其他人员以公司的名义做出一定的法律活动。董事代表公司做出意思表示，进行相应的法律活动时，其人格为公司所吸收。在内部，董事对公司的经营管理活动受到公司其他机构的监督，如股东会和监事会。在现代公司中，实现了公司所有与公司经营的分离，公司的治理模式是“董事会中心主义”。在这种公司治理模式下，股东掌握着决定公司重大事项的决定权，如选聘公司的经营决策者和决定公司是否解散等。公司股东绝大多数不具有专门经营公司的知识，所以，公司将经营管理公司权授予公司的决策者，即董事。公司经营与公司所有一样，亦非一种内容明确、界定清晰的法律权利，是一种特殊的经济上的地位——对内组织管理公司运营、对外代表公司开展业务，其在法律上表现为处于公司经营地位的人依法享有的标明并保障其公司经营地位的具体法律权利。公司经营具体表现为在公司内部，董事排他性地享有公司业务经营管理权；对公司外部，董事唯一性地享有公司业务经营代表权 。在这种公司治理模式下，董事所从事的与经营管理公司、制定公司的经营计划方案等相关的法律活动从属于公司。董事组成董事会在公司的日常经营管理和经营决策享有极大的裁量权，而他们的权限最终来源于公司股东会的授予，受到公司股东会的制约。我国人口众多，具有强势的人力资源。劳动力作为一种特殊的商品，在市场经济条件下会进入市场，形成劳动力市场。在劳动力市场中，存在着大批具有经营管理公司专业知识和专门技能的人员。现代化的公司为了适应新的形势，会把选聘董事的目光投向劳动力市场上。总之，在现代公司中，董事不一定要从公司的股东中选聘，公司可以从劳动力市场上选聘那些具有经营管理公司专业知识和专门技能的人员。董事组成董事会在公司的概括授权下实施经营管理公司的活动，这种活动具有明显的过程性，属于劳动法意义上的劳动。董事从属于公司，在公司股东会的概括授权下经营管理公司，并接受公司其他机构的监督。所以，董事是劳动法上的劳动者。
为了适应公司内部和外部的变化，确保公司正常高效运转，公司通过公司股东会在劳动力市场上选聘公司的董事。董事组成董事会在公司的概括授权下经营管理公司。董事经营管理公司的权利必须依据公司章程和公司法的规定权限范围行使。公司的其他机构，如股东会和监事会，对董事经营管理公司的活动予以监督。虽然，公司的董事在经营管理公司过程中享有很大的裁量权，但关系公司生死存亡的重大事项决定权牢牢握在公司股东会的手中。所以，董事是由公司股东组成股东会代表公司选聘，他们组成董事会经营管理公司。董事经营管理公司的活动是在公司的监督下进行的，服从了公司的意志，是从属于公司的法律活动。总之，在董事与公司之间，公司是用人单位，享有用人权，履行相应的义务；董事组成董事会在公司的概括授权下实施经营管理公司的活动，即劳动；董事是劳动法上的劳动者，享有劳动权，履行相应的义务，他们与公司之间的关系是劳动法律关系。
四、董事与公司劳动关系的特殊性
董事与公司的关系是劳动法律关系，但是由于董事作为公司的经营管理者，在公司中有着不同于一般劳动者的地位，这导致董事与公司的劳动法律关系具有了特殊性。以社会系统论观之，一个人在社会中可能有各种不同的身份与角色，因此董事在公司的地位决定董事具有不同的角色。相对于公司而言，董事是公司股东会代表公司选聘的，经营管理公司的劳动者；相对于公司的一般劳动者（以下简称一般劳动者）而言，董事根据公司的概括授权管理安排一般劳动者的劳动，代表公司行使其用人权，是公司一般劳动者的管理者；这就是董事的双重性，即董事劳动的双重性和董事身份的双重性 。董事劳动的双重性，是指董事依公司的授权安排管理公司的一般劳动者从事劳动，这对公司来说是劳动，是他们经营管理公司的活动之一；但是，相对于一般劳动者而言，是管理行为。董事身份的双重性，是指董事组成董事会经营管理公司，包括安排管理一般劳动者的劳动任务，是董事完成公司交付的劳动，所以董事是劳动者；但是，在一般劳动者看来他们的劳动要受到董事会的安排管理，因而，董事是管理者。台湾学者史尚宽说，雇用人有同时为受雇人者，例如包工之工头、棚头、分工头、家内宫业人等，对于其所使用之辅助劳动者为雇用人，而对于企业者则为受雇人 。正是因为如此，我们认为董事与公司的关系是劳动法律关系，而且是一种特殊的劳动法律关系。这种特殊性主要表现在董事的劳动者资格、董事与公司劳动法律关系的运行、董事劳动权利和义务的配置和处理董事与公司产生劳动纠纷等方面。
（一）、董事的劳动者的资格
劳动者的资格是指公民成为劳动者必须具备法定的前提条件。这在劳动法学上统称为劳动者资格，它所包括的劳动权利能力和劳动行为能力共同决定着公民参与劳动法律关系的范围和享有并行使劳动权利、承担并履行劳动义务的范围。劳动者的资格受两方面因素的影响，即劳动权利能力和劳动行为能力。所谓劳动权利能力，是指公民依法能够享有劳动权利和承担劳动义务的资格。它表明公民依法可以成为哪些劳动权利的享有者和哪些劳动义务的承担者。所谓劳动行为能力，是指公民依法能够以自己的行为行使劳动权利和履行劳动义务的资格。它表明公民依法可以成为哪些劳动权利的行使者和哪些劳动义务的履行者。公民只有在其劳动能力达到符合国家利益和社会利益要求的水平，并且能由自己自由支配的条件下，才会被劳动法确认为有劳动行为能力。公民的劳动行为能力要受年龄、健康、智力以及行为自由因素的制约。某个自然人，只要具备了劳动权利能力和劳动行为能力就可以成为劳动法上的劳动者。但是董事受聘于公司，依公司的授权经营管理公司，这是需要高尚的品格与经营管理公司专业知识和专门技能。董事的良好品行，优秀的专业知识决定了决定他们能够胜任这一角色。也就是说，经营管理公司是一项复杂和专业的劳动，并不是每个人都可以从事这项劳动的。
董事组成董事会经营管理公司，除了具备劳动法的劳动资格外，公司法还对其资格做了更严格的规定。理论是认为，董事任职资格一般包括积极资格和消极资格两种。前者是对担任者必须具备的条件的规定,如国籍、资格股和年龄等;后者指一旦具有则不能担任董事的限制性条件,如品行条件、特定身份、兼职禁止等。各国对公司董事积极资格的规定主要体现在年龄、资格股和国籍三个方面 。首先,基本上各国都要求董事应当具有完全行为能力,一些国家还对年龄上限作了限制,如法国《商事公司法》（1994年修订版）和英国1948 年公司法。在资格股问题上,持肯定说的包括英国早期公司法,持否定说的如日本,要求法律和章程均不得强行规定董事必须为公司股东;另外德国和美国则取折衷态度,将此项规定的自主权交给公司,允许公司通过章程约定董事须为公司股东,但法律不作强行要求。最后在国籍上,仅瑞典、瑞士等少数国家对此有规定。所谓消极资格一般是指具有某些特殊情况的人, 不得担任公司的董事。对董事消极资格作出规定, 是各国公司法的通例，如日本《商法》规定, 禁治产人或准禁治产人、受到破产宣告而未恢复权利的人, 不得担任公司的董事。纳各国公司法对董事消极资格的规定, 主要有以下几个方面1、犯有某些罪行尚未结案者, 或犯有某些罪行服刑期满后未逾一定期限者, 不能担任董事；2、无行为能力人和限制行为能力人, 不能担任董事；3、从事某些特殊职业的人, 如军人、公务员、公证人、律师等；4、监事不能兼任同一公司的董事 。我国公司法第147条规定“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：(1)无民事行为能力或者限制民事行为能力；(2)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；(3)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；(4)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；(5)个人所负数额较大的债务到期未清偿。”在“董事会中心主义”的公司治理模式下，董事组成董事会经营管理公司，他们的行为直接影响公司和公司股东的利益，在公司中处于重要地位，所以董事的劳动者资格是不同于一般劳动者的劳动资格。
（二）、董事与公司劳动法律关系的运行特殊性
吉林省吉林市人民政府


吉林市人民政府令第１５６号


《吉林市行政复议工作规则》，已经２００４年８月１８日吉林市人民政府第２７次常务会议讨论通过，现予发布，自２００４年１０月１日起实施。



代市长 矫正中
２００４年８月２０日



吉林市行政复议工作规则

第一章 总 则
第一条 为规范行政复议工作，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《复议法》和《吉林省行政复议条例》（以下简称《复议条例》），结合本市行政复议工作实际，制定本规则。
第二条 本市行政区域内的行政复议活动适用本规则。
第三条 行政复议遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则，坚持依法办案，有错必纠。
第四条 行政复议应建立工作制度，实行案件主办、听证、集体讨论、责任追究等制度。
第五条 行政复议工作应加强规范化建设，使用市政府统一制作的行政复议文书。
第六条 县（市）区人民政府及履行行政复议职责的行政机关应当设立行政复议机构，并有两名以上持有《吉林省行政复议工作人员证》的人员从事行政复议工作。
第二章 行政复议程序
第一节 申请与受理
第七条 行政机关作出具体行政行为时，未告知行政复议权利或者法定申请期限的，其申请期限从申请人知道或者应当知道行政复议权利或者行政复议申请期限之日起计算，但知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年。
第八条 申请人不知道行政机关作出具体行政行为内容的，期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过２０年、其他具体行政行为从作出之日起超过５年申请行政复议的，复议机关不予受理。
第九条 对行政机关组建并赋予行政管理权，但不能独立承担法律责任的机构，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，该行政机关为被申请人。
对行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规授权的情况下，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，该行政机关为被申请人。
第十条 对行政机关与法律、法规未授权的组织共同作出的具体行政行为不服的，该行政机关为被申请人。
第十一条 对国务院或者省人民政府批准成立的开发区管理机关等政府派出机关的具体行政行为不服的，以该开发区管理机关为被申请人，向直接管辖该开发区的人民政府申请行政复议。
第十二条 行政复议受理条件包括：
（一）申请人具备主体资格；
（二）有明确的被申请人；
（三）符合行政复议受案范围；
（四）未超过行政复议申请期限；
（五）属于本机关管辖；
（六）未向人民法院提起行政诉讼或者向其他行政复议机关申请复议；
（七）符合《复议条例》第十二条、第十三条规定。
第十三条 两个以上申请人就同一具体行政行为向同一行政复议机关分别申请行政复议的，行政复议机关决定合并审查的，行政复议期限从最后受理的行政复议申请之日起计算。
第十四条 两个以上申请人就同一事实、理由，同一依据作出的内容基本相同的不同具体行政行为向同一行政复议机关申请行政复议的，行政复议机关决定合并审查的，行政复议期限从最后受理的行政复议申请之日起计算。
第二节 书面审理
第十五条 案件主办人应按下列内容审查申请人提供的申请、证据、依据等材料：
（一）申请人的主张；
（二）申请的主要事实、理由；
（三）提出不作为请求的相关证据；
（四）证据的效力（证据的来源、形式、内容）；
（五）证据、依据和所主张的事实、理由的关联性、一致性。
第十六条 案件主办人应按下列内容审查被申请人提供的答复、证据、依据及相关材料：
（一）对答复的审查：
１．是否在法定期限内提出；
２．内容是否明确、全面。
（二）对作出具体行政行为的证据的审查：
１．提交了哪类证据；
２．证据是否合法、客观，符合证据规则的要求；
３．证据是否充分；
４．证据间有无矛盾；
５．证据和所作出的具体行政行为之间的关联性、一致性。
（三）对依据的审查：
１．是否具有法律效力；
２．适用是否正确、全面。
（四）对事实的审查：
１．主要事实是否清楚；
２．事实与证据是否一致，是否有关联；
３．是否有证据证明事实的存在。
（五）对作出具体行政行为的程序的审查：
是否符合法定的步骤、时限、形式。
（六）对行使行政职权的审查：
１．是否滥用职权；
２．是否超越职权；
３．是否不作为；
４．是否适当。
第十七条 案件主办人应按下列内容审查第三人及相关材料：
（一）有无第三人；
（二）第三人的主张；
（三）第三人有什么证据支持自己的主张。
第十八条 行政复议机关对行政机关作出的具体行政行为所依据的有关规定，认为需要直接进行审查的，其审查事项包括：
（一）是否与法律、法规、规章相抵触；
（二）是否是制定机关的法定职权；
（三）是否符合制定程序；
（四）内容是否适当；
（五）需要审查的其他事项。
第十九条 案件主办人应当对书面审理情况进行归纳，并对下列事项形成书面笔录：
（一）当事人争议的焦点；
（二）应进一步调查核实的主要问题，包括事实、证据、依据、程序、行政职权的行使等。
第三节 公开审理
第二十条 对重大疑难案件，行政复议机关应当以听证方式公开审理。
第二十一条 有下列情形之一的，行政复议机关应当组织听证：
（一）案情复杂，书面审理难以判定的；
（二）对涉案证据的真实性、合法性需要进一步质证确认的；
（三）申请人或者被申请人一方或双方要求举行听证，案件主办人认为有必要的；
（四）行政复议机关认为需要听证的其他情形。
第二十二条 申请人、第三人可以亲自参加听证，也可以委托１至２人代理，委托代理人参加的，应当提交授权委托书及身份证明。
第二十三条 被申请人应当由行政机关首长或者主管领导参加听证。
第二十四条 申请人、被申请人、第三人应当按时参加听证，有正当理由要求延期的，经行政、复议机关批准可以延期一次。
第二十五条 听证设１名或者３名主持人，１名记录员。３人主持的，设首席主持人。
听证主持人由行政复议机关持有《吉林省行政复议工作人员证》的人员担任。
第二十六条 听证主持人应当在举行听证的３日前确定听证的时间、地点和方式并告知听证参加人。
第二十七条 听证开始前，记录员应做好以下工作：
（一）核对听证参加人身份，并向主持人报告参加人到会情况；
（二）宣布听证会纪律，并告知听证参加人的权利和义务。
第二十八条 听证按下列步骤进行：
（一）听证主持人宣布案由，介绍听证会组成人员；
（二）询问听证参加人是否申请回避；
（三）听证主持人简要介绍复议案件情况，并指出争议焦点问题；
（四）听证参加人围绕听证主持人指出的焦点问题进行举证和质证；
（五）各方当事人作最后陈述。
由３人主持听证会的，可根据审理需要，由听证参加人详细阐述各自的事实理由，并展开辩论。
第二十九条 听证结束，各方当事人应当核对笔录并签字。
第四节 决定
第三十条 行政复议机关在案件审查过程中，对涉及具体行政行为合理性、行政赔偿数额内容的，在各方自愿的基础上，可以经申请人申请进行调解，调解时间最长为１５日。
第三十一条 有下列情形之一的，应当作出中止决定：
（一）申请人死亡，尚未确定近亲属参加行政复议的；
（二）申请人丧失行为能力，尚未确定法定代理人的；
（三）作为申请人的法人或者其他组织变更或者终止，需要等待权利义务承受者参加行政复议的；
（四）申请人或者被申请人因不可抗力或者其他正当理由，暂时不能参加行政复议的；
（五）对作出具体行政行为的依据是否合法，需要由有权处理的机关审查决定的；
（六）对法规政策问题需要有关机关作出解释或者确认的；
（七）需要依据司法机关或者其他行政机关的判决、决定或者结论作出行政复议决定的；
（八）被申请人的上级主管部门对其具体行政行为正在采取纠正措施的；
（九）有关专业技术问题需要委托鉴定部门鉴定的；
（十）因不可抗力原因，致使行政复议机关暂时无法调查了解情况的；
（十一）申请人请求被申请人履行法定职责，被申请人正在履行的；
（十二）行政复议机关认为应当中止的其他情形；
（十三）其他应当中止的情况。
第三十二条 行政复议机关决定中止审查的，应当书面通知当事人并告知其理由。中止审查期间不计算在行政复议期限内。中止审查的原因消除后，行政复议机关应当恢复行政复议案件的审理。
第三十三条 案件受理后，有下列情形之一的，应当作出终止决定：
（一）申请人死亡后没有继承人或者继承人放弃行政复议权利的；
（二）申请人终止、撤销或者权利义务承受者放弃行政复议权利的；
（三）被申请人变更或者撤销了原具体行政行为，申请人无正当理由不撤回复议申请的；
（四）中止审查具体行政行为期间，行政争议消除的；
（五）申请人有正当理由撤回行政复议申请的；
（六）申请人隐瞒知道具体行政行为时间，导致受理错误的；
（七）被行政复议的行政行为不属于行政复议受案范围的；
（八）申请人或者被申请人主体资格不合格的；
（九）行政复议机关认为应当终止审查的其他情形。
第三十四条 有下列情形之一的，行政复议机关不得准予撤回行政复议申请：
（一）受被申请人或者其他公民、法人或者组织胁迫、欺骗的；
（二）申请人不能说明撤回理由或理由不充分的；
（三）撤回申请可能掩盖原具体行政行为错误的；
（四）具有其他可能影响申请人、第三人合法权益以及危害公共利益情形的。
第三十五条 对重大疑难案件，应当由行政复议机关集体讨论决定。
第三十六条 行政机关违反法定的方式、步骤、期限、条件作出具体行政行为的，属于程序违法，应予撤销。
因程序违法被行政复议机关撤销的，被申请人可依据同一事实、理由作出与原具体行政行为内容相同或者基本相同的具体行政行为。
第三十七条 行政复议机关依法撤销被申请人的具体行政行为时，认为需要责令被申请人重新作出具体行政行为的，应当责令被申请人在收到行政复议决定之日起６０日内重新作出具体行政行为；对复杂的山林、土地等自然资源权属案件，可以责令被申请人在１８０日内重新作出具体行政行为。
第三十八条 行政复议案件应当按统一规定的标准、期限归档、备案。
第三章 行政复议证据
第三十九条 申请人申请行政复议时，应当提供证明具体行政行为存在的证据材料。
认为行政机关不履行法定职责的，申请人应当向行政复议机关提供其曾要求行政机关履行职责的证据材料。
第四十条 申请人或者第三人在行政复议过程中，可以提供证据以证明其主张。
第四十一条 被申请人在行政复议中对其作出的具体行政行为负主要举证责任，应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起１０日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。
被申请人不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为该具体行政行为没有证据。
第四十二条 申请人、被申请人和第三人认为需要补充证据的，应当经行政复议机关准许。召开听证会的，最迟应当在听证会上提出。
第四十三条 被申请人因不可抗力等原因，不能在规定期限内提供证据的，应当在收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起１０日内向行政复议机关提出延期提供证据的书面申请。行政复议机关准许延期提供的，被申请人应当在障碍消除后１０日内提供证据。
第四十四条 被申请人在行政复议过程中不得自行向申请人或者其他有关组织和个人收集证据。
第四十五条 被申请人认为申请人申请行政复议超过法定期限的，由被申请人承担举证责任。
第四十六条 行政复议机关应当告知申请人、被申请人、第三人举证范围、举证期限和逾期提供证据的法律后果，并告知因正当理由不能按期提供证据时应当提出延期提供证据的书面申请。
第四十七条 案件主办人对证据应当从以下几方面进行审核认定：
（一）证据是否是原件、原物，原本、正本和副本均属于书证的原件；
（二）证据是复印件的，是否与原件核对无误；
（三）证据是由有关部门保管的书证原件的复印件、影印件或者抄录件的，是否注明出处并经该部门核对无误后加盖公章；
（四）被申请人提供的调查笔录、询问笔录、现场笔录等是否载明时间、地点和事件，是否有执法人员和当事人签名或者盖章；
（五）证据是鉴定结论的，该结论是否载明委托人和委托鉴定的事项，是否有向鉴定部门提交的相关材料，是否有鉴定的依据和使用的科学技术手段，鉴定部门和鉴定人是否具有鉴定资格，是否有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章；
（六）证据是录音、录像等视听资料的，是否是有关资料的原始载体，并注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等。是否附有该声音内容的文字记录；
提供原始载体确有困难的，可以提供复制件；
（七）证据的形式、来源是否符合法律规定；
（八）证据的内容是否真实、是否与案件相关联。
第四十八条 当事人向行政复议机关提供证言的，应当符合下列要求：
（一）写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；
（二）有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；
（三）注明出具日期；
（四）附有居民身份证复印件等证明身份的文件。
第四十九条 有以下情形之一的，不能作为具体行政行为合法的证据：
（一）行政机关在作出具体行政行为后或者在行政复议中自行收集的证据；
（二）行政机关在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据；
（三）申请人或者第三人在行政复议程序中提供的，行政机关在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据；
（四）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言；
（五）难以识别是否经过修改的视听资料；
（六）无法与原件、原物核对的复印件或者复制品；
（七）经一方当事人或者他人改动，对方当事人不予认可的证据材料。
第五十条 对行政机关在行政程序中采纳的鉴定结论，申请人或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，行政复议机关不予采纳：
（一）鉴定人不具备鉴定资格；
（二）鉴定程序严重违法；
（三）鉴定结论错误、不明确或者内容不完整。
第五十一条 证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列原则确定：
（一）原件、原物优于复制件、复制品；
（二）原始证据优于传来证据；
（三）经过听证质证的证据优于未质证的证据；
（四）其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者密切关系的证人提供的证言；
（五）数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据；
（六）在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据，对方当事人明确表示认可的，可以直接认定其效力；对方当事人否认，但不能提供充分的证据进行反驳的，可以综合全案情况审查认定该证据的效力。
第五十二条 以下证据当事人没有足够的反驳证据材料，可以直接认定：
（一）众所周知的事实；
（二）按照法律规定推定的事实；
（三）自然规律及定理；
（四）已经依法证明的事实；
（五）根据实践经验推定的事实。
第五十三条 下列证据材料不能作为定案依据：
（一）严重违反法定程序收集的证据材料；
（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；
（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；
（四）当事人无正当理由超出举证期限提供的证据材料；
（五）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；
（六）被当事人或者其他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料；
（七）不能正确表达意志的证人提供的证言；
（八）不具备合法性和真实性的其他证据材料。
第四章 附 则
第五十四条 本规则由吉林市人民政府法制办公室负责解释并组织实施。
第五十五条 本规则自２００４年１０月１日起实施。规则实施前的有关规定与规则不一致的，以本规则为准。