您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

高校被诉问题背后的思考（二）

高军


近年来，国内高校频繁地被学生起诉，在这些案件中，刘燕文诉北京大学及田永诉北京科技大学两案较为典型，这两个案件亦吸引了媒体的广泛关注并引起了法学界极大的兴趣，法学界为此进行了深入的探讨。高校被学生提起行政诉讼，除了暴露出目前我国高校在管理中普遍存在着一些突出的问题外，还暴露了我国高等教育方面的法学理论的薄弱及法律、法规的不健全。透过这些具体的案例所暴露的法律问题，给了我们深刻的思考和探讨的余地。
一、在我国高等教育方面，法学理论上尚有一些问题亟待解决。
首先，是对高校的法律性质的定性问题。众所周知，公办高等院校属事业单位，但对于民办高校的法律性质，至今尚无权威统一的解释。目前，民办高等教育在如火如荼地发展，但对民办高等教育方面进行规范的法律、法规却基本上都付阙如。除了《社会力量办学条例》以及民政部、教育部于2001年联合发布的《教育类民办非企业单位登记办法》、教育部于2002年发布的《关于进一步做好民办高等教育机构招生工作的意见》两部从条文到所包含的内容上均十分有限的规范性文件外，民办高等教育基本上处于“无法可依”的状况。
按照《教育类民办非企业单位登记办法（试行）》的规定，民办高等院校被命名为一个不伦不类的名称——“教育类民办非企业单位”。其产生的程序与公办高等院校完全不一样，而且其注册机构是作为社会团体登记主管部门的民政部门，因此，对民办高校的性质，定性为社会团体较为妥当。那么，接下来的问题是，公办学校与其师生之间的关系有相应的大量的法律、法规来调整，那么民办高校与其师生之间的关系应由什么法律来调整呢？其和老师之间的关系是否应适用《劳动法》或《合同法》？与学生之间的关系是否应适用《合同法》？
其次，在诸问题之中，最难以解决的是：民办高校既然属于教育机构就应负起教书育人的义务，就要对学生进行管理。但是，其制订对学生管理方面的规定的法律依据是什么？是依据《合同法》的规定还是参照对公办高等院校管理进行规范的法律、法规、规章的规定？民办高校有没有权处分学生？其处分学生的法律依据是什么？如果其有权对学生予以“勒令退学”或“开除”处分，是否必须返还学生所交纳的部分或全部学费？……
二、在我国高等教育方面，法律规定的缺位与滞后
在我国高等教育方面，法律规定的缺位最突出地表现在缺乏必要的纠纷解决机制方面。例如在对学校处分学生方面，虽然《普通高等学校学生管理规定》第64条规定了“对学生的处分要适当，处理结论要同本人见面，允许本人申辩、申诉和保留不同意见。对本人的申诉，学校有责任进行复查。”但是，直到目前为止，并没有任何法律、法规、规章对受处分的学生如何行使申诉权，包括申诉的机构、申诉的时效以及有关机构答复的期限、对申诉答复不服的，被处分的学生应当如何救济等种种问题并没有作出规定。故刘燕文自96年权利被侵犯时起，三年来一直向北大及国家教委申诉，但从北大得到的答复却总是“无可奉告”或“研究一下”即无下文。
对于受处分的学生能否向法院起诉以请求司法救济的问题，目前法律并无明文规定。对此，司法实践中的做法也不一样。如刘燕文在1997年就曾向法院起诉过，但法院以“尚无法律条文”为由不予受理，99年7月他因受田永诉北京科技大学案胜诉的鼓舞第二次起诉时，海淀区法院才以行政诉讼纠纷立案。
对受处分的学生向法院起诉法院是否立案的问题，司法实践中存在的有的法院决定立案，有的法院决定不予立案的分歧一方面使得国家司法权威受到损害，另一方面，不予立案使得当事人的合法权益根本无法得到救济，违背了现代司法制度设立的宗旨及法治社会中法院应当发挥的功能。该问题的出现，缘于法律条文的缺失以及对学校处分学生的行为的法律性质的不同理解。因为如果将其理解为行政处罚，那么受处分的学校可以通过行政复议或行政诉讼途径来救济，但是问题是高等院校并不是行政机关，并没有行政处罚权。而如果将学生处分学生的行为理解为内部管理的处分行为，那么，被处分的学生不能提起诉讼，不管是民事诉讼，还是行政诉讼。但是，学校对学生的处分严重的可以将学生勒令退学或开除，如此严厉的处分使学生的宪法所赋予的受教育权被剥夺，而且依据《普通高等学校学生管理规定》，对学生的处分须必记入学生档案并不得撤销前科，被处分的学生将背一辈子黑锅，“一日有罪，终身有罪”。因此，在对待学生被处分，尤其是被勒令退学或开除的处分问题上，被处分学生如诉诸司法，虽然目前法律尚无明文规定，但从法理上讲，司法则不应对之保持沉默。
在高等教育方面，法律的滞后与缺位相比显得更为明显和突出。例如，现在我国高考已取消了对考生年龄、婚姻状况的限制，但是在硕士研究生及博士研究生招生中却仍然对考生有年龄的限制，而且对本专科生仍然禁止在校期间结婚等。我国的《教育法》与《高等教育法》分别于1995年与1999年施行，其与时代脱节之处并不多，但由于这两部法律规定得都比较原则、笼统和抽象，在高校管理及司法实践中较少有实用性。但对于与高校管理及与高校学生有着密切关系的《学位条例》、《高等学校学生行为准则》及《普通高等学校学生管理规定》却分别于1981年、1989年、1990年实施，它们之中自实施之日起至今最长的有21年，最短的也有12年。众所周知，在改革开放至今的二十多年里，尤其是近些年，我国高等教育在突飞猛进的发展，这些当初计划经济占主导地位时期由“政府推进型”立法所产生的法规本身就笼统、粗糙，加之近些年社会经济、文化的迅速发展及人们观念的急骤改变，我国高等教育面临着前所未有的新的形势，这些法规在新形势面前已显得“力不从心”。例如《普通高等学校学生管理规定》第63条规定对有品行极为恶劣，道德败坏者，学校可酌情给予勒令退学或开除学籍处分。在高校管理中，对于学生偷食禁果者的处分一般都套用该规定而对其予以勒令退学或开除的处分。但是，对于偷食禁果的学生是否属于“品行极为恶劣，道德败坏者”，在今天安全套自动售货机已堂而皇之设置在一些大学校园内的“新形势下”，是否能继续延用以前的思维值得进一步思考。
可喜的是，有关部门已经注意到教育管理类法律、法规、规章滞后于时代要求的问题并正着手予以解决。日前在南京召开的研究生学籍管理工作会议上，教育部高校学生司综合处一位负责人在会上透露，现行的《研究生学籍管理规定》是1995年颁布的，已落后于高校扩招的新形势，会议决定修改并加以完善，修改后研究生学籍管理规定将有较大的放宽，突出了以人为本思想，适当放宽研究生学籍、在校时间，允许婚后有子女的研究生把孩子带大，再重新回校攻读学位等。
三、田永诉北京科技大学案及刘燕文诉北大案两案一审判决的创新。
田永诉北京科技大学案判决的创新之处在于对该案以行政诉讼纠纷而立案的理由的阐述上。海淀区法院认为：在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽不具有行政机关资格，但法律赋予它们行使一定的行政管理权，这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。尽管《中华人民共和国行政诉讼法》第25条所指的被告是行政机关，但是为了维护管理相对人的合法权益，监督事业单位、社会团体依法行使国家所赋予的行政管理职权，将其列为行政诉讼的被告，适用行政诉讼来解决它们与管理相对人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾，维护社会稳定。笔者读到此处，不禁击节叫好，此段文字是目前我国法官在判决中对法院的功能和对行政诉讼法有关条文所作的最精彩的法理解释！
但是，有人却对法官以上的解释颇有微词并从学理上予以反驳。但是，问题是，如果法院不以行政诉讼案件立案，能以民事诉讼案件立案吗？如果法院不立案，田永被侵犯的合法权利如何才能得到救济？难道要等到有了明确的法律规定后才予以立案吗？而启动制订法律或修改法律的程序是那么容易的吗？如果让田永等下去，等到有关的法律出台后再起诉，到时候法院才予以立案，但最终判决的结果会不会像刘燕文诉北大案那样最终因“超过诉讼时效”而被驳回诉讼请求呢？如果不立案，法院的功能到底是什么呢？对于法院的功能，棚濑孝雄认为，审判制度的首要任务就是纠纷的解决。卢埃林则更进一步指出，解决争端是法院最为重要的职能，在英美法系的一些国家，例如美国的司法实践中，除了所谓的政治问题（如外交、国家安全、战争权力等），几乎所有的纠纷都可以诉诸法院。因此，从定纷止争、解决争端的角度出发，法院不应对田永的司法救济请求置之不理。如果法院对田永的权利被侵犯以如对刘燕文第一次起诉北大时因“没有法律规定”而不予立案，难道田永只能向隅而泣或采取私力救济吗？在这种情况下，法院定纷争止的功能体现在何处呢？人们又为什么需要法院和怎么能信任司法制度呢？值得我们反思的是，正是受田永案法院受理并胜诉的鼓舞，刘燕文才于99年7月第二次向法院起诉并被法院受理。从中我们这难道不能看出司法实践在进步吗？
刘燕文诉北大案一审判决中最为精彩之处在于法官对法律所作的灵巧和智慧的解释。可能是法官也认为校学位评定委员会外行对内行论文进行实质审查的制度的荒谬与不合理，故在对《学位条例》第10条规定的“毕业论文在校学位评定委员会审查时，须经全体成员过半数通过”方授予学位的规定的理解上，法院判决采纳了刘燕文诉讼代理人的意见，即将“经全体成员过半数”理解为“批准的决定应当经过半数的赞成票才能通过，同样，不批准的决定应当过半数的反对票才能通过。”因刘的论文在校学位评定委员会审查时评委中6票赞成，3票弃权，7票反对，不批准的决定并未超过半数，故判决撤销北大作出的不颁发刘燕文学位的决定，责令北大组织学位评定委员会重新对刘的论文进行审查决定是否颁发其学位。从这里，我读到了英美法系国家如霍姆斯、卡多佐、丹宁等大法官们的“金子般的心”！笔者认为，虽然其解释与将“经全体成员过半数通过”理解为“只有超过半数的成员赞成才能授予学位，没有超过的就不授予”的惯常解释截然不同，但审理该案的法官正确地理解并精确地把握了法律的精神。因为法律是死的，只有司法实践之树才是常青的，在对待一些按照“正常的理解”会侵犯到当事人的合法权利的模糊的法律规定的理解问题上，作为以“活的法律”而著称的法官完全可以而且完全有责任对之作出“非正常”的解释，以使个案纠纷的解决符合公平、正义的法律精神。
但是，却有相当一部分人对法官的以上解释表示了不满甚至愤怒，并从“理论上”予以了细致的阐述。但笔者坚持认为，司法实践需要法官的学识和智慧，需要法官的积极开拓与创新，而不能冥顽不化地抱着我们属大陆法系成文法国家，法官只有被动地适用法律的义务，而无创造法律、解释法律的权利的教条不放。至于有人认为了开了法官“自由解释”法律的先河后，由于我国法官的整体素质不高，如果纷纷效仿将出现灾难性的后果，笔者认为这种忧虑是不必要的，因为在我国，法官审理案件并不需要遵循先例，而且一审判决错误还有二审可以纠正。更何况随着司法考试制度的实行与司法改革的深入，我国法官的整体素质正在逐渐的提高。如果总是抱着因为我国法官的整体素质低，因而他们不能也没有能力去创新的看法，实际上是将法官的作用仅仅当成了“自动售货机”或电脑，我们只能说这是对我国法官的一种污辱。
事实上，正如“理论家”们所希望的那样，北大还是上诉了，法院最终作出的判决是最巧妙的中国式的判决——以超过诉讼时效为由驳回起诉。判决根本不涉及任何是非曲折的问题，是非曲折问题永远地留给了法学家们去探讨。一切都结束了，捍卫权威和传统的人们最终如愿以偿了。
笔者始终坚信：任何理论，不管它是如何的先进，如何的美妙，如果一旦论为教条，其结果只能是使人作茧自缚、画地为牢最终使人困入其中而不能自拔。如果没有马伯里诉麦迪逊案判决中首席大法官马歇尔巧妙地解释，美国可能就不会诞生违宪审查制度；如果没有联邦最高法院大法官们对宪法所作的灵活的解释，美国历史上的多次宪法危机可能就无法化解，最终的结果可能要么是危机演化成动乱或革命，要么是美国宪法被一次次地废除或修改。无论是从“理论上”论述田永案和刘燕文案一审判决的“不合法”、“不合理”或法官的“越权”是多么的严密，无论论述者的学术水平有多高，我只能援引北大的一位毕业生余杰在《火与冰》中的一句话：“与真理、自由脱钩的知识形同大便。”话虽俗了点，但道理却确是这样的。

从小产权房现象研究我国宅基地使用权制度的完善

刘彦龙


引言

　　小产权房是当今我国房地产行业比较敏感的话题,同时它也是相关法律领域争议最大的问题;但是，从实质上分析它涉及的是我国农村宅基地使用权制度的理论焦点和实践走向。
一、 小产权房现象概述
（一）小产权房的含义及其法律属性揭示
　　小产权房（俗称村证房）并不是一项法律术语，而是从日常生活中衍生出来的概念。所谓小产权房是指建设在农村集体所有土地上的商品性质的房屋，房屋建设目的是为了出售，而购买者是非本农村集体的城镇居民或其他农村人口。国家不承认购买者的所有权，购买人不能取得国家发放的房屋所有权证书，相对于符合国家法律、能够取得房屋所有权证书的商品房，上述类型的非法建设由于没有经过政府征地和土地出让手续，因此无法办理产权证和土地使用证，只能取得乡、村一级组织发放的不被国家承认的所谓产权证书，因此被称为小产权房。[1]目前的小产权房有两种：一种是在集体建设用地上建成的，即宅基地上建成的房子，只属于该农村的集体所有者，连外村农民都不能够买；另一种是在集体企业用地或者占用耕地违法建设的。
　　那么，小产权房的法律属性如何，其究竟是否合法、能否购买或转让？首先应当明确的是小产权房只要依法办理了相关审批手续，其就是合法建筑，法律是允许乡村集体在集体土地上建造住宅的。因此，并非只要是小产权房就是非法建筑，其只是因销售环节存在的一些问题和现行法律法规发生冲突，才让人误认为是非法建筑。既然是合法的，那么小产权房是否可以购买和转让呢？根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。而农村宅基地属集体所有，村民对宅基地也只有享有使用权，农民将房屋卖给城市居民的买卖行为不能受到的法律认可与保护。由此可见，小产权房是不能向非本集体成员的第三人转让或出售的；但这并不是说小产权房就不能转让，而是说其转让或出售的对象是限制的，只能在集体成员内部转让。
（二）我国小产权房的现状研究
　　自2007年以来，各地的小产权房陆续曝光。据不完全统计，小产权房的市场份额在北京大概为20%左右，在西安估计占到25%到30%，在深圳则可能高达40%～50%，小产权房住宅的面积目前已经相当于我国120亿平方米城镇住宅的40%以上。例如，南京的八卦洲是长江上仅次于崇明、扬中的第三大岛，近年，这块宝地竖起了“南京最后一块富人区”的招牌，公寓、别墅项目横空出世，并且以低至2000多元每平米的价格热销，引来众多城区购房者的抢购。这里的别墅和公寓，全是小产权房。[2]
　　而实际上，小产权房的模式主要有以下三种:一是以新农村建设、旧村改造名义开发建造小产权房。这是目前最为普遍的运作模式。其基本流程是,开发商和村委会合作或者村委会自行组织建设,在宅基地、乡镇企业废弃地甚或违法占用耕地擅自开发住宅,委托公司代理销售或者自行销售,并向购房者发放由村委会自行制作的“宅基地本”或乡镇政府制作的“房产证明”,非法获利。二是以村镇建设、农业园区开发为名建造小产权房。这也是一种主要的运作模式。利用存量宅基地、集体建设用地,以满足当地农民居住需求为托词,借平房改造之机,超审批范围扩大建筑面积,占用耕地来建造住宅,将其中一部分进行“市场化销售”,所获收益归集体所有,向全体村民分红,并由村委会进行物业管理,安置村民就业。三是以农业观光园、农业采摘园等农业开发为名圈地进行住房开发。这种模式正逐渐成为小产权房的重要模式。通过村委会租赁村里的土地,以农业项目开发为名,将一部分土地建设成为瓜果、蔬菜、养殖等农产品开发基地,另一部分则以农业用房的名义开发成为低密度、高档次的商品房予以出售;有的借农业开发之名,实为个人租赁农业用地,签定长期租地合约,然后自己建造别墅对外销售。[3]
（三）小产权房的有关规定及其实施初衷解读
　　2007年，我国《物权法》明确将宅基地使用权规定为用益物权，这是我国用益物权制度的特色；但其关于流转方面只是说适用土地管理法的相关规定。而在这之后，2007年12月，国务院总理温家宝主持召开了国务院常务会议，会议提出“城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房”。2008年1月，国务院办公厅又发布了《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》。通知规定，任何单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发，严禁通过“村改居”等方式非法将农民集体所有土地转为国有用地，严禁将农民集体所有建设用地使用权流转，用于商品住宅开发。农民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。而在2008年4月，国家土地督察北京局局长在全国土地执法百日行动成果发布会上再次重申，小产权房就是无产权房，在建设过程中没有经过批准手续，不会受法律保护。
其实，国家一直对小产权房实施“打压”政策，是具有一定根据和说服力的，这就是相关政策实施的初衷。首先，从中央层面考虑，国家确实会担心小产权房一旦放开，土地调控方面会出现失控状况。在政策“打压”的条件下，现实中的土地违法事件仍然层出不穷；而真要对农村土地“开禁”，后果难以想象。其次，国家禁止商业开发农村土地，很重要的一个目的在于“守住18亿亩耕地红线”，以确保粮食安全。最后，具体到宅基地上，国家从宏观上认为应该对流转予以限制，这主要是担心一旦农民在城市无法生存，而又失去了农村的立锥之地，可能会构成社会的不稳定因素。[4]
　　几乎可以说，尽管中央政府一再重申要禁止小产权房的交易，但这种实际上没有产权的房屋却呈现出“青山遮不住，毕竟东流去”之势。然而，在现有的法律框架内，却找不到小产权房存在的有力依据。

二、 我国宅基地使用权流转理论的多角度深入研究

　　宅基地使用权，是我国《物权法》确认的特有的一种用益物权，是指使用权人占有、使用集体所有土地并在该土地上建造房屋及其附属设施，并排除他人干涉的权利。它是我国农村土地所有制下解决集体组织成员居住问题的制度设计。从这个定义以及前文所述我们不难发现，宅基地使用权流转是被现行法律、法规严格限制的，也可以说是被禁止的。这是因为把交易主体限定在本集体组织成员内部其实相当于扼杀了其流转的决定性动因——经济利益。那么，这种限制（或者说是禁止）是否有法学科学的依据呢？我们将从以下三个角度进行深入研究。
（一）宅基地使用权物权性质角度下的流转理论研究
　　宅基地使用权已被《物权法》定义为用益物权的一种。众所周知，用益物权属于不完全物权，其物权权能是不完整的。相对于完全物权（即所有权）的占有、使用、收益、处分的四大权能，宅基地使用权主体只是享有对客体的占有、使用权能。这一点无可厚非。但是，广义上的使用也包括权利人对客体的处分权，更何况用益物权也遵循权能弹性规则，其目的就是为了更好的发挥物的用益功能。
　　严格限制交易主体有违物尽其用原则，会损害农民利益。为发挥物的效用，物权的特性之一为让与性，即物权可以自由变更其主体，使物归属于能做到较有效率使用的人。我国法律将宅基地使用权的转让主体仅限定为本集体组织内的成员，而不包括集体组织以外的人，限制了宅基地使用权权能的充分发挥，尤其不利于发挥宅基地的使用价值。因为，物的价值不在于所有，而在于所用，只有在使用过程中才能保值增值。[5]因此，我们应该始终牢记这样一种观念，即任何权利一旦不能流通，它也就失去了存在的价值。
　　其实，宅基地使用权不仅有用益物权的性质，更牵涉到一个完全物权——农民集体土地所有权；而如果站在这个角度上，我国现行流转理论更是难以立足。从法学学科角度，尤其是从民法角度，我们可以说这一权利有许多难以把握的问题，而且这种创建基本没有考虑到它作为一种财产权利尤其是作为一种物权应该具备的法律要求。其突出的表现就是所有权人不得任意处分土地，不得凭借行使土地所有权而买卖或以其他形式转让土地；农民只能在自己拥有的土地上从事农业生产这一土地收益率最低的经济活动。一块土地，假如被法律限制只能用于收益率最低的活动，那这样的所有权就没有多大的意义了，农民的所有权就成为了空洞的权利。可以说，从法律上看，这种权利被表述为完全物权，但是在经济上实际表现为“有限所有权”。[6]所有者在收益权能和处分权的缺失，“小产权房”的买卖才会在隐形市场的夹缝中寻找生存。
　　同时，我们也应该看到，目前的集体土地所有权主体似乎缺位。土地名义上属于集体所有，但现实的三级组织（村民小组、村集体经济组织和乡镇集体经济组织）都行使着所有权，而且也都存在行使缺陷问题。农民却丧失表达自由并参与的权利,这样所有权真正的主体享有者和权利行使者产生了严重的分离，造成了集体土地所有权主体地位的缺位。在集体所有土地制度的设计中，所有权主体地位的缺失严重影响了对农民权益的保护。[7]其实，集体产权、集体所有是一个虚化的概念。“所谓土地集体所有，实际上成了乡村干部的小团体所有，有的甚至成了乡村干部的个人所有。在这种情况下，乡村干部利用土地谋取私利和利用土地的支配权欺压农民的现象屡见不鲜。难怪有人说有的地方的乡村干部已经蜕变为新一代的“地主恶霸、土豪劣绅。”[8]一种虚位的法律主体，始终无法成为土地所有权权利的享有者和行使者，为小产权房现象的产生留下了制度的缺口。
（二）宅基地使用权设定目的角度下的流转理论研究
　　一般认为，宅基地使用权是我国农村集体所有制下解决其成员居住问题的制度设计，是带有一定社会福利性质并承担一定社会保障功能的权利。正是基于这种考虑，宅基地在我国是无偿取得的，同时在流转时也是被严格限制的；道理很简单，立法者目的只在于保障农民基本生活。那么，这种充当“监护人”的保护能否真正维护农民利益呢？其实不然，我国当前存在的“民工潮”问题恰好从侧面证明了土地甚至宅基地的社会保障功能被削弱的趋势，同时结合二元制城乡户籍制度，农民的土地所起的社会保障作用很是微小，甚至成为了把农民束缚在农村的枷锁。更何况农民的社会保障是一个综合问题，根本不是区区一个保有宅地可以解决的,它也就是一个“治标不治本”的举措。[9]由此可见，准许宅基地使用权流转与其社保功能并不互相排斥。
　　禁止城镇居民在农村购买住宅的规则很值得探讨。首先，房屋是农民的合法财产，原则上可以自由处分；其次，城镇居民原则上也可以自由购买他人合法财产。再次，以农民为“弱者”,而立法者充当其“监护人”,未必真正维护了其利益。“弱者”并非“弱智”,农民自有自己的智慧,立法者不必杞人忧天；如果真是为保护农民利益,真正的症结不在于防范城镇居民对集体土地的“侵入”,而在于防范国家和行政机关对集体土地的“侵入”和他们与不良开发商的“官商勾结”,后者才是农民利益的真正威胁所在。另外，仅在农民所在集体内进行宅基地的流转，无法形成有效市场，更无法体现房屋的实际价值，会损害出卖人的利益。[10]
　　当然，解决农民社会保障低的问题，并不是本文能够做到的，但是应该认识到，农民的土地权利目前还不够；这至少是其中的一个因素。“农民地权的变革直接引起了农民身份的变革，财产权利建构和支撑着身份自由，身份自由巩固和发展着财产权利。”[11]在民法学上，任何一种权利的设置，包括它的取得、变更与消灭都应该有其法律伦理的基础；可农民地权的基础却是国家掌握土地命运前提下的部分让渡，这就难以符合法理了。那么，为什么政府仅让渡给农民地权的使用权，而不赋予农民处分与收益权呢？恐怕真正的目的在于实现政府对土地的垄断，也就保留了开发商对土地垄断的政策基础。所有的人都明白土地垄断意味着什么，而政府则更清楚放弃土地垄断意味着什么，那将是土地利益链条的重整和利益结构的重新分配。因此，农民的社会保障是社会的保障，应由社会统一安排，不能冻结农民个人的财产权，作为农民今后的社会保障。[12]
（三）我国农村地权冲突角度下的流转理论研究
　　农业、农村、农民问题是我们党和国家工作的重中之重，而“三农”问题的核心就是农村地权问题。在我国农村，地权分割中存在着三种权利主体之间的两大冲突（国家地权和农民地权的冲突和农民集体所有权和个人权利的冲突）。农民作为弱势个体，其地权就在两大冲突中被无情挤压和架空了。
　　首先是国家（实为各级政府）地权和农民地权的冲突。这一冲突是由即所谓的“土地一级市场的国家垄断制度”引起的，其含义是土地第一次进入市场机制之前，必须首先通过国家征地的方式将农民的土地所有权转化为国家的土地所有权，然后才能进入市场交易。这样农民的地权就无法体现市场价值，土地的价值以及增值只能由国家取得；它本身享有的民法上的特性无法体现。这种制度下就存在了一种超乎一切的国家地权，其结果就是农民地权的财产功能被我国法律剥夺。目前，这项制度的正当性越来越引起怀疑，为什么农民不能从土地开发中获利，为什么农民只能做农民，说到底理由不充分。[13]
　　其次是农民集体所有权和个人地权的冲突。农民地权，事实上有两种：一是农民集体地权，即所谓的农村劳动群众集体土地所有权，另一个就是农民个人的地权，也就是农民作为集体的成员在集体中的权利。农民在集体中到底有何权利？在我国法律没有明确表述的情况下其权利自然得不到有效的保障。这种制度设计既违背了建立集体所有权的初衷，也明显与法理不符。[14]
　　两种冲突对农民地权的损害很大，特别是在土地流转时，农民就基本丧失了对自己拥有土地交易谈判的地位，其参与土地流转的权利受到制约，合法利益当然就成了一纸空文。所以，为维护并实现自身合法利益，农民就以“非法手段”在地权利用上进行了“自力救济”。总之，经济利益成为了小产权房诞生的温床。可以说，小产权房的诞生，尽管于法不容，但在目前社会状态下又有其必然性。

三、 小产权房问题的解决与宅基地使用权制度的完善

（一）解决小产权房问题的规范治理建议
　　“大禹治水，疏而不堵”，小产权房问题也适用同样道理。其实，对于政府来说，在目前的情况下应该进行自我反思，在民众的“违法”活动中探究民众的权利诉求，发现合理规则的雏形并对其予以承认，这将会极大的化解社会矛盾。而笔者认为，对于小产权房问题，一味的限制和完全的放开都是不可取的,我们可以采取一些中庸之道，这就是“小产权房有条件、依规制合法化思路”。下面，笔者将对这一思路展开分析，这也就是本人对于此问题的规范治理建议。
1． 前提：按照市场规律修订相关法律制度
　　小产权房合法化，首先应该得到现行法律、法规的认可，因此我们急需按照市场规律修订相关法律制度。立法者在制定《物权法》过程中回避的做法实际上也为完善宅基地使用权自由流转制度留下了空间，即不必修改《物权法》，就可以完成宅基地使用权自由流转制度的构建。但是，《土地管理法》急需按照市场规律修订，必要时也可制定专门的法律、法规，以保证小产权房问题的解决有法可依，进而才能实现合法化。
2． 条件：对现有的小产权房进行区别处理
　　2008《城乡规划法》的实施是我国规划史上最大的一次放权，这部法律的实施使得各级地方政府具有了相应的村镇规划的主导、主审权。因此，对建设在农村集体宅基地上的小产权房，并且符合相应规划的，予以合法化；对占用农用地，尤其是耕地的“小产权房”要坚决予以拆除，以保护18亿亩耕地的红线不动摇；对处于在建或是酝酿筹划阶段的小产权房，应该先责令停工或停止筹划，然后对其是否符合规划予以查明后再做处理。总之，小产权房的合法化是以是否符合规划为条件的。
　　至于地方政府的规划是否合乎法律规定，这就要靠各级政府的切实依法办事和有关部门的监察力度了；其实，我国当今法治面临的主要问题是如何使法律规定落实到实处，而不仅仅在于是法律、法规的缺失。
3． 途径：关于小产权房问题的三种规制措施
　　第一，我们可以“以小转大”，也就是通过责令补办手续、补交土地出让金和税费，在现有法律体系内予以转化为商品房，获得完全的产权；但这种途径手续比较繁琐并且不利于已购房者的利益保护。因此，为保证它不成为国家的事后征地，笔者主张政府除收取必要的手续费以及税费外，其他补交钱款（主要是土地出让金）必须转交农民手中。
　　第二，我们可以做一些变通的处理，比如将这些房屋变成经济适用房或廉租房，用于当地的社会保障，这样可以省去补交土地出让金的麻烦；或者，将这些房屋用于政策性租赁的方式（政府定价）交给农民组织管理，其长期的租金可作为农民的长期收益，解决土地被占用后的收入保障问题。[15]