对滥用市场支配地位行为的法律规制
袁 建 波*
【内容提要】 市场支配地位是指企业因享有某种市场力量而具有的优势地位，这种地位使其可以无视竞争、妨碍竞争或排除竞争。市场份额是界定企业是否具有支配地位的决定性因素，但不是唯一因素。国际反垄断实践对六种典型的滥用行为的认识不存在多大差异。我国现有的规制滥用行为法律存在诸多问题，需要在反垄断立法结构下的规制滥用行为立法中解决。立法应遵循一定的保护目标模式，对支配地位的界定应包括独占、突出的市场优势、寡占三种形态，兼采以市场份额推定具有市场支配地位的作法，对滥用行为的规定应采取“概括+例举"的方式。
【关 键 词】 反垄断 市场支配地位 滥用行为 反垄断立法
目 录
一、支配地位与滥用行为
（一）支配地位及其界定
（二）滥用行为及其形态
二、我国对滥用行为的法律规制
（一）我国的支配企业及滥用现状
（二）我国对滥用行为的法律规制现状
（三）我国规制滥用行为的法律存在的问题
三、对我国规制滥用行为立法的展望
（一）立法的保护目标及模式
（二）立法对支配地位的界定
（三）立法应确立的滥用行为及法律责任
禁止滥用和禁止限制性协议、禁止不当购并一起构成反垄断法三根支柱。基于规制滥用行为[1]在反垄断体系中的重要地位，反垄断法律完善的国家都制定有完善的规制滥用行为规范。我国尚无独立系统的反垄断法，分散在其他法律、法规、规章中的反垄断条款零星地包含了一些滥用禁止内容，这些规定既不完善，本身又存在许多问题。本文拟先结合西方国家、日本和我国台湾地区的规制滥用行为的法律制度对支配地位和滥用行为作一系统分析，再结合我国的支配企业滥用现状审视我国规制滥用行为的法律，指出其中存在的问题，在此基础上，最后对我国规制滥用行为立法作一展望。
一、 支配地位与滥用行为
（一）支配地位及其界定
滥用行为的主体是占市场支配地位的企业，故界定市场支配地位是界定滥用行为的前提。
支配地位是企业因享有某种市场力量而具有的地位，这种力量使其可以自由决定自己的市场策略而无须过多考虑其竞争对手或购买者的反应。支配地位在美国反托拉斯法里被称为市场力量（market power），按照美国司法部和联邦贸易委员会在其联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》中的界定，"市场力量是指为营利而在相当长的期限内将价格保持在竞争水平以上或将产量保持在竞争水平以下的能力。"欧洲法院在United Brands一案中对"支配地位"界定为"一个企业所享有一个经济力量的地位，即通过给予其在相当程度上不受其竞争对手、客户以及最终消费者影响而自行其是的能力，能够使行为人防止或至少阻碍在相关市场上保持有效的竞争。"[2]显然美国和欧盟都是从市场力量的角度去定义市场支配地位。俄罗斯竞争法则将市场支配地位定义为："一个或若干个经济实体在一个无互替品或互替商品的市场中所占有的排他性地位，或者它是指一个或者若干个经济实体在一组互替商品的市场中所占有的排他性地位，使其有机会对有关市场中的一般商品流通施加决定性影响，或者有可能阻碍其他实体进入这一市场。"[3]俄罗斯竞争法是从影响竞争的机会角度定义支配地位的，但其表达的含义与美国、欧盟并无实质差异，即企业所具有的优势地位，这种地位使其可以无视竞争，妨碍竞争或排除竞争。
各国竞争法所确立的市场支配地位形态和界定标准不尽相同。在美国竞争法里，支配地位的形态表现为垄断（或叫独占）。在US v. Aluminum of American一案中，美国法院认为90%的市场份额足以构成垄断，60%的市场份额是否构成垄断有疑问，而33%的市场份额不足以构成垄断。而在US v. United Shoe Machinery Co. 一案中，法官还考虑了企业制定价格的行为、企业及其竞争者的金融实力、企业的学习优势、企业产品的花色品种以及企业固定需求的90%都是通过长期租赁合同受该企业控制的事实。[4]美国法院显然逐渐认识到，虽然市场份额在衡量一个企业是否具有垄断地位时有决定性意义，但单纯的市场份额标准并不一定能准确反映企业的市场地位。
德国对市场支配地位形态的界定和分类具有一定代表性。根据《卡特尔法》第十九条的规定，支配地位包括：
--独占或准独占，即企业没有竞争者或没有实质上的竞争者；
--相对其他竞争者具有突出的市场优势，要考虑的因素有该企业的市场份额、财力、进入采购或销售市场的渠道、与其他企业的联合、其他企业进入市场所面临的法律上或事实上的限制、住所设在本法适用范围之内或之外的企业的事实上的或潜在的竞争，将其供应或需求转向其他商品或服务的能力以及市场相对人转向其他企业的可能性。
--寡头分占，如果两个或两个以上的企业作为整体看待，处于独占、准独占或突出市场优势地位，它们之间又不在实质上的竞争的话，它们也具有市场支配地位。
《卡特尔》法第十九条采取了推定具有市场支配地位的方法，这无疑对反垄断机构减轻证明责任有利。该法规定企业的市场份额达到下列标准，推定其具有市场支配地位：
--一个企业占有三分之一以上市场份额；
--三个以下企业共同占有百分之五十以上的市场份额或五个以下企业共同占有三分之二以上的市场份额，除非它们能证明彼此间能展开实质上的竞争或总体上不具有相对其他竞争者的突出市场地位。
值得一提的是，1998年修订以前的《卡特尔法》对推定支配地位有销售额的最低要求，修订后则取消了相应规定。[5]
匈牙利、韩国、俄罗斯等国竞争法也有关于以市场份额推定企业具有市场支配地位的规定。其中，俄罗斯的规定具有两点特色：一是将市场份额与证明责任相联系，即市场份额超过65%的企业负有证明自己不具有市场支配地位的责任，而企业的市场份额低于65%时，证明其具有支配地位的责任在于反垄断机构；二是明确规定企业的市场份额低于35%时不能视为是支配性的，这种明文规定支配企业市场份额下限的作法在其他国家竞争法中是不多见的，但与经济合作组织拟定的《竞争法的基本框架》所推荐的35%的比例是一致的。
从上述国家的法律规定或司法判例来看，市场份额无疑是界定企业是否具有支配地位的决定性因素，但不是唯一因素。
关于市场支配地位的界定还涉及到一个“市场”的确定问题，韩国《限制垄断和公平交易法》将其称为“特定交易领域”，并解释为“在按交易客体、交易阶段或交易地区进行分类后，存在竞争关系或者能够形成竞争关系的领域”，所谓的“交易客体、交易阶段或交易地区”其实就是学者著述中所指的产品市场、时间市场、地域市场的问题，鉴于这些著述已对市场问题有过详细论述。笔者这里不再赘述。[6]
（二）滥用行为及其形态
滥用行为，简言之，就是具有市场支配地位的企业不正当地利用自身优势，并实质性地限制或排斥竞争，损害消费者利益的行为。纵观各国反垄断法，有的对滥用行为的规定比较概括抽象，有的明确列举了数种典型的滥用行为，但不管采用何种体例，实际操作中对以下六种滥用行为的认识并不存在多大差异，笔者将结合外国、国际组织和我国台湾的竞争法分别予以阐述：
盘剥购买者。其中最典型的又是索取垄断高价和剥削性的交易条件。处于独占地位的支配企业，极可能向市场提供比它实际可能生产数量少得多的产品，而索取与其生产成本相比非常不合理的垄断高价，或者提出种种获取不正当好处，置交易对方于不利的交易条件，其目的可能在于维持垄断地位，或者仅为在无竞争的压力下轻松获取剥削利益。一些国家反垄断法的设计立足于取代不存在的竞争机制，故要求独占企业必须按照竞争条件下的行为模式行事。如德国反垄断法禁止支配企业提出与其有效竞争下理应存在的报酬或其他交易条件不相符的报酬或其他交易条件。我国台湾地区竞争法禁止支配企业“无正当理由，使交易相对人给予特别优惠”。可以认为，禁止索取垄断高价制度设计主要是基于对购买者（包括消费者）利益的保护，不是基于对竞争机制的保护。因为按照经济学的观点，支配企业索取垄断高价，必然刺激潜在的竞争者进入市场，从而打破其独占地位。正因为如此，在Berkey Photo v. Eastman Kodak案中，美国上诉法院认为即使利用了独占力量，过度定价也不是自然反竞争的，反而认为其具有促进竞争的效力，因为"（对独占者而言）保证其独占地位受到挑战的更好的方法，可能是尽其所能地贪婪他获取最高价格。"只有在独占力量是通过反竞争手段获取或维持时，过度定价才被认为是违法的。[7]美国法院的观点显然忽视了独占企业的剥削行为对消费者带来的巨大损害，与其反托拉斯法对消费者的保护宗旨不甚符合，同时，也将市场的灵敏度理想化了，新的竞争对手进入将面临资金、技术及其他市场障碍，同时独占企业也绝不会任由竞争者进入市场而坐视不管，比如它可以转而实行掠夺性定价阻碍竞争者进入。撇开这一问题的争论，对产品价格要高到什么程度才算垄断高价的问题，确实困扰着反垄断机关。仅管学者们从理论上提出了空间上比较、时间上比较、成本与合理利润比较诸方法，[8]但实践操作起来相当难，无怪乎有人说西欧国家几乎都有这样的案子都败诉了[9]。但是不管怎么说，有那么多国家都始终坚持在反垄断法中规定禁止索取垄断高价。
掠夺性定价。掠夺性定价是指支配企业以排挤竞争对手或阻止新的竞争对手进入市场为目的，以低于成本的价格连续地销售商品或提供劳务。支配企业通过掠夺性定价将竞争对手排挤出市场后，可以通过索取垄断高价来弥补短期损失。德国《反对限制竞争法》规定“相对中小竞争者具有市场优势的企业”“并非临时性地以低于成本的价格供应商品或劳务”，构成对中小企业的不公平阻碍。我国台湾地区和韩国竞争法均禁止支配企业不正当地确定、维持或变更商品或服务的价格，掠夺性定价当然属于不正当定价的范畴。波兰反垄断法则将“以排挤竞争对手为目的以低于成本的价格销售商品”归于“对价格形成实施不正当影响”而予以禁止。认定掠夺性定价的前提是确定企业的成本。生产企业和销售企业的成本分别是生产成本和购货成本加上销售费用。生产企业随产量变动而变动的成本，在一定时期内单位产量的平均值，叫做平均变动成本（AVC）。平均变动成本加上平均固定成本（AFC），构成平均总成本（ATC）。由于产品的平均边际成本（AMC）难以计算，通常依据与其接近的平均变动成本为标准判断企业定价是否构成滥用。如果产品价格低于平均变动成本，或者虽高于平均变动成本，但低于平均总成本，且支配企业具有排除竞争者的目的，即构成掠夺价[10]。如果在不存在市场障碍的情况下，支配企业虽将竞争者逐出市场，其索取垄断高价的行为又会刺激竞争者重入市场，其收回因掠夺价导致的损失的算计面临危险。所以美国法院在依据《谢尔曼法》第2条确定被告行为是否构成掠夺定价时，要考虑竞争者被逐出市场后是否面临进入障碍，支配企业是否有维持超竞争价格、收回损失的可能性。笔者比较赞同美国法院的观点，如果企业实施掠夺性定价时根本不具有收回成本的合理预期，只能解释为毫无意义的扰乱市场的行为，这种行为属于价格监管的范畴。最后值得一提的是，在认定掠夺性定价时，各国一般允许企业以合理的理由作为抗辩。如果企业的降价行为是为了扩大影响、促销、处理积压商品等合理原因，则不应判定为滥用。
搭售。搭售是指支配企业要求交易对方购入本交易所含商品或劳务以外的商品或劳务。俄罗斯竞争法规定支配企业“在契约中包含有关其他当事人（消费者）不感兴趣的商品的条款时，才同意签订契约”的行为构成滥用。日本公正交易委员会发布的《不公正的交易方法》、法国《公平交易法》分别明确规定搭售行为属于不公正的交易方法和搭售。判断支配企业的搭售行为是否构成滥用。一般应考虑以要件：（1）支配企业要求交易对方一并购入的商品或劳务与交易契约中的商品或劳务是否具有区分性；（2）该搭售是否具备合理的理由；（3）该搭售是否带来反竞争的后果。在我国台湾地区，依"公平交易委员会"的见解，在判断是否符合搭售行为的构成要件，应考虑下列因素：[11]
--至少存在两种可分的产品。判断两种产品是否可分，则又要考虑下列因素：（1）同类产品的交易习惯；（2）该二产品或服务在分离时是否仍有效应价值；（3）该二产品或服务合并包装、贩卖是否能节省成本；（4）出卖人是否对该二产品分别指定价钱；（5）出卖人是否曾分别贩卖该二产品。
--须存在明示或暗示的约定，买受人无法自由选择是否向出卖人同时购买搭售与被搭售的产品。
厦门市人事局、厦门市科技局、厦门市财政局关于印发《厦门市企业博士后科研工作站管理暂行规定》的通知
福建省厦门市人事局 厦门市科技局 厦门市财政局
厦门市人事局、厦门市科技局、厦门市财政局关于印发《厦门市企业博士后科研工作站管理暂行规定》的通知
厦人［2004］12号
各企业博士后科研工作站：
现将《厦门市企业博士后科研工作站管理暂行规定》印发给你们，请遵照执行。
厦门市人事局
厦门市科学技术局
厦门市财政局
二○○四年二月九日
厦门市企业博士后科研工作站管理暂行规定
第一章总则
第一条为进一步加强对企业博士后科研工作站的管理，确保我市企业博士后科研工作站持续健康发展，结合我市工作实践并综合有关管理办法制定本暂行规定。
第二条本暂行规定适用于经厦门市人事局考核并推荐上报后批准成立的企业博士后科研工作站。
第三条厦门市人事局所属的厦门市企业博士后科研工作站管理办公室（以下简称为市博管办），负责本市企业博士后工作的日常管理工作。
第二章设站企业
第四条设站企业应积极主动地与高校、科研院所联系，根据双方学科、专业及工作实际，建立长期或单项的合作关系。
设站企业和高校、科研院所应以高水平的研究项目为合作基础，相互支持，分工合作，共同做好企业博士后研究人员的招收、管理等工作，共同协商博士后研究人员的培养方案，保证博士后研究人员的培养质量。
第五条设站企业须立足于自身实际，制定具有较高研究水平和较好市场前景并符合企业发展实际需要的博士后研究项目规划，报市博管办备案。
第六条设站企业须对博士后申请人选的科研能力、学术水平和已取得的科研成果进行科学评议，择优录用；招收博士后研究人员要贯彻“公开、平等、竞争、择优”的原则，严格把好进口关。
设站企业应根据拟开展的博士后研究项目，认真制定博士后研究人员的招收计划，并于每年六月中旬前报市博管办审核。市博管办根据设站企业博士后工作开展情况及对博士后研究项目的投入情况等，可对博士后招收计划进行调整，并以此编制年度预算。
第七条招收博士后须经市博管办审批，进站前由设站企业报送以下材料：
1、厦门市企业博士后研究人员进站审批表；
2、《博士后申请表》复印件；
3、博士学位证书复印件；
4、全国博管办或博士后工作试点省市介绍信复印件；
5、《企业博士后研究项目立项表》；
6、《企业博士后研究人员审查意见表》；
7、《企业博士后工作站科研人员登记表》；
8、工作站、博士后研究人员、流动站三方协议书。
第八条设站企业须根据博士后研究项目配备相应的课题研究小组，既有利于博士后研究人员开展工作，也有利于企业内部人才的培养及企业科研能力的提升，保证企业科技创新的连续性。
第九条设站企业须保障对博士后研究项目的资金投入，为博士后研究人员提供良好的科研条件及生活条件，博士后在工作站期间的工资福利待遇由设站企业与博士后在聘用合同中约定。
第十条设站企业应制订博士后工作管理规定，由一名领导分管企业博士后工作，并落实管理部门及专门的管理人员负责本单位企业博士后科研工作站的日常管理及服务，报市博管办备案。
第十一条设站企业应加强对博士后研究人员科研工作及其他方面的考核，考核结果报市博管办，并存入博士后个人档案。
企业博士后研究人员工作期满，博士后流动站和工作站联合组织有关专家对其进行出站考核，出站考核的主要内容：
1、研究成果的学术水平；
2、研究成果的社会效益和经济效益；
3、工作表现和解决实际问题及组织管理的能力。
以上三个方面可根据研究项目、工作性质和工作环境等情况的差异有所侧重。
设站企业可依据相关规定制定本单位博士后出站考核标准，报市博管办备案；企业博士后研究人员出站材料报市博管办备案。
第十二条设站企业于每年一月中旬将本单位上年度企业博士后科研工作站总结、课题进展情况及经费使用报告分别一式三份报市人事局、市科技局及市财政局审核。
在单项课题完成后，设站企业应及时将课题研发总结报市博管办备案。
第三章博士后研究人员
第十三条博士后研究人员应遵守设站企业和设立流动站单位的各项规章制度，严守协议的各项规定；应按照国家规定和设站企业的要求严守企业的技术秘密及商业秘密。
第十四条博士后研究人员应按与设站企业签定的研究计划开展研究工作，如遇特殊情况需要改变研究计划，须征得设站企业同意。
第十五条企业博士后研究成果应按照国家知识产权法和国家有关规定及三方协议的要求，公正、合理地处理其权益归属。
1、企业博士后研究工作一般由设站企业提出研究项目、提供项目经费和日常经费，企业博士后研究人员主要在设站企业完成研究工作，其研究成果的知识产权原则上归设站企业。
设站企业和设立流动站单位如共同合作完成企业博士后研究项目，或设立流动站单位有阶段性成果转让，则双方应预先明确企业博士后研究成果的归属和分享办法。
2、企业博士后研究成果为职务研究成果，企业博士后研究人员按有关规定享受应有的权益。
第十六条博士后研究人员接受流动站、工作站及市博管办的考核。
第十七条博士后在站期间，连续请假或脱离岗位半年以上者，工作站可终止其工作。
对不适宜继续做博士后研究工作的，设站企业可报请上级主管部门批准，劝其离站。
第四章经费管理
第十八条市人事局、市科技局与市财政局是企业博士后科研工作站资助经费、博士后生活津贴预算、发放及管理的主管部门。
第十九条设站企业使用资助经费应实行专款专用、设立专门会计科目核算的财务管理办法。
第二十条市政府给予每个新设工作站资助经费200万元，主要用于建站后同研究项目（或课题）有关的设备购置费、能源材料费、试验外协费、资料印刷费、租赁费、差旅费、鉴定验收费等，其中用于改善博士后办公及生活条件（如博士后办公室装修、购买空调、电脑、生活设施、办公用具等）的费用不能超过10万元。
市博管办不定期委托会计师事务所对资助经费进行专项审计，市人事局、市科技局及市财政局对资助经费的使用情况进行监督。
第二十一条设站企业须根据科研项目规划编制资助经费使用计划，明确使用年限及项目，报市博管办备案；对经费计划要求变更的，须经市博管办审核同意。
第二十二条市政府资助经费分两次拨付。首次拨付在博士后科研工作站筹建完成、博士后已进站工作、科研课题已启动后，由设站企业将建站报告、资助经费使用计划及申请拨款报告报市博管办审核，情况属实的拨付首期资助经费100万元；待科研课题取得实质性进展后，由设站企业申请，经市博管办审核，情况属实且首期资助经费使用合格的，再拨付资助经费100万元。
第二十三条市政府资助的经费，应在设立博士后科研工作站后五年内按规定使用完毕。
使用完毕后由设站企业对该资助经费进行清理，并委托注册会计师进行专项审计；设站企业将资助经费使用总结报告及审计结果报市博管办；市人事局会同市财政局、科技局对其进行审核，符合使用规定的费用，准予冲销资助经费；形成固定资产的，准予转增资本公积金。
五年内未使用完的，由市博管办负责收回剩余资助经费，继续用于对新设博士后工作站的资助。
第二十四条市政府补助进站博士后每人每年5万元生活津贴，由博士后个人支配，期限两年，延长不补，博士后生活津贴每半年发放一次。
博士后生活津贴的发放程序：博士后进站后每工作半年，填写《厦门市企业博士后研究人员阶段考核表》；经工作站考核合格，报市博管办审核；市科技局、市财政局凭人事局关于审核合格的公函及《厦门市企业博士后研究人员阶段考核表》予以批拨。
第五章奖惩
第二十五条市企业博士后科研工作站管理办公室不定期组织对博士后工作站的综合考评，对管理先进、成果突出的博士后工作站予以表彰。
第二十六条对设站两年后仍未招收博士后进站开展研发工作的，取消其享受市相关优惠政策的权利，并报请国家人事部撤销其设站资格。
第二十七条因设站企业未按规定申报博士后研究人员招收计划而无法及时安排博士后生活津贴年度预算的，由相应设站企业垫付。
第二十八条对未编制资助经费使用计划的，不予拨付资助经费；不按照资助经费使用计划使用的，市博管办可令其整改并暂停拨付剩余资助经费。
第二十九条对于违规使用资助经费的，一经查实，将追究有关人员的责任，并追回违规使用的经费、停拨尚未拨付的经费并取消该企业以后三年内申请科技三项经费（或政府科技扶持资金）的资格。
第六章附则
第三十条本规定由市人事局负责解释。
第三十一条《厦门市人事局、厦门市科委、厦门市财政局关于印发厦门市企业博士后工作若干意见的通知》（厦人［2001］53号）停止执行。
第三十二条本规定自颁布之日起执行。
