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律师思维之办案思路/郭旺生

作者:法律资料网 时间:2024-05-11 19:33:35  浏览:8302   来源:法律资料网
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律师思维之办案思路

郭旺生


我们通常所说的三段论的模式是大前提---小前提---结论,但是,律师分析案件的思维与此恰好相反,反其道而行之,可以总结为:客户目标---法律依据---证据支持。换而言之,在办案时,应首先明白客户的目标是什么,其次是寻找法律依据,最后是寻找相关的证据以支持客户的主张。
当事人的目标,有时候表达的比较模糊,出于维护自身利益的迫切感,当事人可能会有意无意的忽略对自己不利的细节,律师在与当事人交谈的时候,要注意根据法律规定询问当事人以确认是否存在对当事人不利的情形,否则,连基本的事实都搞错了,接下来的工作将会南辕北辙。
对于法律依据,在彻底了解清楚当事人的目标后,律师要寻找法律支持。换言之,就是要确认客户的目标是否具有合法性,在法律上能否站得住脚。任何目标,如果根据现行法是行不通的,再多的努力也只能是冒风险。当然,现实情况下,有些事情可能处于两可之中,可左可右的,这就要提前跟当事人说明风险。
对于证据支持,在初步判断当事人的目标是合法的,法律上有可行性的前提下,可以沿着这个思路去寻找证据支持。(郭旺生)

郭旺生律师联系:QQ:1462647942 邮箱:dffy101@163.com
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国务院办公厅转发国务院三峡工程建设委员会移民开发局关于深入开展对口支援三峡工程库区移民工作意见报告的通知

国务院办公厅


国务院办公厅转发国务院三峡工程建设委员会移民开发局关于深入开展对口支援三峡工程库区移民工作意见报告的通知
国务院办公厅




各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
国务院三峡工程建设委员会移民开发局《关于深入开展对口支援三峡工程库区移民工作意见的报告》已经国务院同意,现转发你们,请认真贯彻执行。
做好对口支援三峡工程库区移民工作是搞好三峡工程建设的关键,是功在当代,利在千秋的一件大事。各地、各部门要采取措施,进一步落实对口支援计划并切实组织实施。在对口支援过程中,要及时总结经验,吸取教训,使全社会支援三峡工程库区移民工作深入持久地开展下去,为
三峡工程建设作出更大的贡献。

附:国务院三峡工程建设委员会移民开发局关于深入开展对口支援三峡工程库区移民工作意见的报告
国务院:
根据1993年12月三峡工程移民工作会议精神,为深入贯彻开发性移民方针和国办发〔1992〕14号文件,进一步动员和组织全国支援三峡工程库区移民工作,促进三峡工程建设,综合三峡工程移民工作会议上支援与受援双方的建议,并考虑到已建立的协作关系,现将深入开展对口支援三
峡工程库区移民工作的意见报告如下:
一、提高认识,深入发动
三峡工程是实施国家经济发展战略布局,促进长江流域经济崛起的重点工程。参与三峡工程建设是历史赋予我们这代人的神圣职责,对口支援库区移民就是直接参与三峡工程建设。中央国家机关有关部门和有关省(区、市),要树立全国一盘棋的思想,同心协力,广泛深入地动员和组织
对口支援工作。库区各级人民政府要把三峡工程移民安置搬迁作为重要任务,教育并带领广大干部、群众发扬自力更生、艰苦奋斗和顾全大局的精神,积极、主动、热情地做好对口支援各项准备工作,创造深入开展对口支援工作的良好环境,珍惜来自各方的支援。
二、进一步完善对口支援方式
为巩固和发展已建立的对口支援和经济合作关系,使之更有成效,1994年的对口支援工作拟实施“巩固发展原有支援协作关系,突出重点,以点带面,各有侧重,多方参加,扎实推进”的方针,由参与支援的各省(区、市)或大中城市分别确定横向支援的重点,在原结对支援协作的基础
上,通过抓库区一个县(市、区)的重点支援,形成以一省(区、市)为主,多省(区、市)参加,责任明确,同心协力的支援格局。中央国家机关以及四川、湖北两省有关部门的对口支援,应从行业布局规划入手,抓点促面,深化对全库区的支援,具体由中央国家机关有关部门和四川、湖北两
省分别协调组织。四川、湖北两省除抓好一个重点县(市)外,要继续动员和组织省内各地市、各部门、大型企业、大专院校以横向支援的方式实施对库区县(市、区)的对口支援。
三、进一步明确对口支援的目标任务
有关省(区、市)要根据优势互补、互惠互利、各方支援、共同发展的原则,不断探索与库区优势互补、共同发展的结合点,要在合作兴办项目、技术支援、信息交流、市场拓展、劳务输出、经营管理、人才培训、产品开发等方面多下功夫,帮助受援方增强自我发展的能力,不断提高移
民安置效益。
纵向支援库区的部门和单位,应以支持库区经济、社会发展与移民安置为主要目标,制定对口支援规划,为三峡库区生产力合理布局、基础设施的改善、优势资源开发、经济与社会发展和移民安置创造条件。建议国家计委在组织有关部门实施三峡地区经济和社会发展规划上给予协调与
支持;国家经贸委在库区工厂搬迁结合技术改造所需专项贷款上给予重点安排;水利部在兴修水利、水土保持等方面为库区移民安置给予重点帮助;农业部、林业部在中低产田改造、植树造林、农林产品基地建设、大农业开发、乡镇企业发展等方面重点扶持;交通部、铁道部、邮电部、民
航总局在恢复和兴建公路、桥梁、港口、码头、铁路、机场、通信等基础设施和专业设施的布局以及投资上给予倾斜;能源、原材料、机械、电子、航空、船舶、轻纺、食品、旅游等部门,要在行业生产力布局、资金的安排等方面给予照顾;财政、金融部门在有关资金的安排和调度等方面
给予支持;科技、教育、文化、体育、广播等部门应在事业发展和智力开发、科学技术进步与推广应用方面给予大力支援;计划、物资、铁路、交通部门,要为对口支援优先安排物资供应和解决交通运输等实际问题;全国工、青、妇等群众团体,也要积极行动起来,促进形成全社会、全方
位对口支援三峡库区移民的生动局面。
四、加强领导,建立健全检查制度
中央国家机关有关部门和有关省(区、市),要把对口支援三峡库区移民的工作纳入议事日程,指定具体的工作部门负责组织,并落实到人。要定期检查督促,形成制度。全国对口支援三峡库区移民的工作,由国务院三峡工程建设委员会移民开发局负责组织协调、总结推广经验和执行情
况的检查。
五、用政策调动各方对口支援的积极性
一是有关部门和有关省(区、市)及库区各级政府为推动对口支援而出台的政策措施要继续执行;二是各地、各部门要用好国家对三峡工程库区的各项优惠政策;三是除移民资金将有计划地投入外,各地、各部门其他渠道的资金要结合库区移民安置工作予以优先安排。
以上报告如无不妥,建议批转有关省(区、市)和有关部门执行。
附:有关省(区、市)对口支援三峡库区移民工作关系一览表(略)



1994年4月7日
  “赎罪”是犯罪人在犯罪之后因内心忏悔而自我救赎的行为;“赎刑”则是以减轻处罚为目的而进行的财物与刑罚的交换,赎罪与赎刑二者之间有很大关联性。在现实生活中,一些犯罪人愿意做出赔偿的直接目的是为了换取轻刑,而赎罪有时也确实会带来从轻或者减轻刑罚的效果。但是,时下的现象是:此处的“一些”和“有时”往往被人们自觉或者不自觉地省略,以至于在“赔钱”和“减刑”之间建立起直接的勾连——赔钱即可减刑。而如此省略,于法学理论、于民众情感都罪莫大焉。“赎”与“刑”之间到底是怎样的关系?回归“赎罪”与“赎刑”两个概念的本质及其区别,重新认识犯罪的基本属性,我们可以更加正确地对待“赔钱减刑”这种社会观点。

  赎罪出自犯罪人的内心忏悔,而赎刑出自犯罪人的外在渴求。在希伯来语中,“赎罪”有“擦拭心灵”之意。犯罪人只有在内心认识到犯罪的危害和行为的错误之后,才会有悔悟之情,心生赎罪之念。而赎刑则意在减轻或者避免自身可能遭受的刑罚之苦,未必是真心悔罪的表现。

赎罪更具有道德意义,而赎刑更具有功利目的。道德是人之为人的标识。人区别于神,犯错在所难免;同时人也区别于动物,因为人在犯错之后会反省、弥补,此即为赎罪。不会赎罪的人,与禽兽无异。由此,犯罪人因犯罪后的内心煎熬而生发的赎罪行为,便具有了独特的道德意义。而赎刑则主要是犯罪人在刑罚轻重和自身经济实力之间的利益衡量:交钱还是受刑,孰轻孰重?如何以尽量小的经济代价来免除尽量多的刑罚?通过衡量,犯罪人选择“性价比”最高的行为方式,使自身的利益最大化。换言之,赎罪是为人的,而赎刑是为己的。

赎罪的方式多种多样,由犯罪人自动选择,而赎刑的方式一般是交付货币。如何“赎罪”?道歉、握手、赔偿、做义工,甚至帮助其他犯罪人忏悔,都可以是赎罪的表现。当然,赎罪方式以及赎罪程度的选择,取决于犯罪人悔罪的深度——有人因为一次过失而抱愧终身不能解脱,也有人罪孽深重却仍一笑付之。而赎刑虽然在历史上也曾有过以物品或劳役作赎,但主要是以货币作赎。“赎”字以“贝”为偏旁,原义即“质也,以财拔罪也”(《说文解字》)。至于赎刑所需交付的货币量,历代刑法中也有分门别类的明确规定,一目了然,不由犯罪人自己做主。

既然赎罪与赎刑存在上述区别,那么我们应当采取怎样的态度来对待这两种行为呢?

尽管让每一个犯罪人都赎罪非常困难,但是这种方向是正确的,我们在制度设计上也应当尽量地鼓励犯罪人赎罪。近年来在整个国际社会兴起的恢复性司法思潮,以及在我国如火如荼的刑事和解运动,都旨在从制度上创造犯罪人与被害人以及受到犯罪影响的其他人会面、沟通、协商、道歉,用实际行动赎罪的空间。鼓励犯罪人的赎罪与鼓励被害人的宽恕,这是刑法向人道化发展的必然趋势。

我们不倡导赎刑,因为从刑法逻辑上讲,刑罚的高低,取决于犯罪的社会危害性大小和犯罪人的人身危险性大小,而赎刑行为并不必然代表社会危害性和人身危险性的降低,故并不必然能够达到从轻或者减轻刑罚的效果。其一,犯罪人赔钱,未必代表犯罪人是真心悔罪,还可能是其自身富有或者家族富有,花钱买刑,因此不能说明其人身危险性降低;其二,即便犯罪人真心悔罪、愿意赔钱,但是被害人所遭受的损失并不仅仅是物质损失,往往还有精神上遭受的创伤,仅仅赔偿物质损失,尚不足以遏制犯罪,而非物质性损失与物质性赔偿之间的对应关系难以建立。因此,对于犯罪人提出的赔偿,被害人未必接受和谅解,犯罪人与被害人的矛盾并不因赎刑行为就得以化解;其三,即便犯罪人与被害人达成赔偿和谅解,但是犯罪所危害的不仅仅是直接被害人,还包括间接受到伤害的社区乃至社会,犯罪人仅仅赔偿被害人损失,尚不足以弥补他对社会造成的伤害。单纯的赔偿不足以说明犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性的减小,不足以成为减刑的理由,更不足以抹杀犯罪人对被害人以外的被害群体应负的责任。这也是民事侵权行为与犯罪行为的最大区别所在。犯罪这种社会危害性决定了在刑事司法领域绝对不允许突破立法划定的框架进行“私了”。

我国目前尝试建立的刑事和解制度正是鼓励赎罪,反对赎刑。有人把刑事和解理解成“赔钱减刑”、“花钱买平安”,因而对刑事和解制度的立法化持保留意见。事实上,不论是刑事和解制度本身,还是该制度背后的恢复性司法理念,均没有赎刑或者“赔钱减刑”的生存余地。恢复性司法和刑事和解的目标是化解社会矛盾、促进社会关系的和谐,而从上文的论述来看,赎刑不仅往往不利于社会矛盾的化解,而且还伤害了社区乃至整个社会中的潜在被害人,强化了民众对犯罪的恐惧和仇富心理。既然如此,刑事和解制度又如何会鼓励赎刑呢?

当然,赎罪的方式有很多种,刑事和解制度也并不排斥用货币的方式赎罪,但是“用货币赎罪”并不等同于“赎刑”,因为这种赎罪方式能否达到减刑效果,根本上看,要取决于赎罪行为是否降低了犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性;具体而言,要符合以下条件:其一,赎罪以真诚悔罪为前提。真诚悔罪及赎罪是犯罪人的人身危险性降低的重要表现,没有真诚悔罪表现的赔钱行为不能作为减刑依据。其二,减刑不能突破立法划定的框架。立法框架是对特定犯罪行为之社会危害性大小的基本判断,司法过程中不能突破。因此,在没有法定免除处罚或者减轻处罚情节的情况下,法官不能因为犯罪人进行了物质赔偿就予以减刑或者免刑。事实上,2010年《最高人民法院量刑指导意见》也是这样的态度:积极赔偿被害人经济损失的,在综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等方面的情况下,也仅仅是“可以减少基准刑的30%以下”。其三,在符合法律规定的前提下,对于有赎罪表现的犯罪人,可以在量刑幅度内从轻处罚;如果同时还有其他减轻、免除型量刑情节,可以依法减轻、免除刑罚;对于酌定起诉类型的案件,达成赔偿协议的,在充分考虑法律效果和社会效果的前提下,可以考虑免于起诉或者免除刑罚。

由此可见,罪可赎,刑不可赎。如果行为人通过赔偿真诚赎罪,化解了社会矛盾,降低了犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性,那么其刑罚也相应地予以从轻、减轻或者免除;但绝不是只要赔钱就必然减刑。赔钱只是犯罪人悔罪的一种表现形式,而不是减刑的必要条件,更不是减刑的充分条件。“赔钱减刑”忽视了犯罪的社会危害性,是对恢复性司法理念和刑事和解制度的一种误解,我们应当慎重对待,避免对社会公众造成“刑法私法化”和“公权私用”的误导。

(作者单位:国家法官学院)