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从一则案例看《药品管理法》第八十条的适用/刘君

作者:法律资料网 时间:2024-07-10 14:28:23  浏览:9405   来源:法律资料网
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从一则案例看《药品管理法》第八十条的适用

刘 君


内容提要:“违反本法第三十四条的规定,从无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的企业购进药品的”这句话如何理解,逗号前后的两段话作为适用本罚则的条件是要求同时具备,还是择一即可,本文拟通过一则案例对此提出一些新的观点,并继而对医疗机构从零售药店购进药品的行为如何定性,作出相应的结论。


某市药监局工作人员在日常监督检查中发现,某个体诊所从一家零售药店购入一批药品,遂对其进行了立案调查,并拟依据《药品管理法》第八十条①的规定,作出没收违法购进药品及违法所得,并处以相应罚款的行政处罚。
案情十分简单,但我认为此案的法律适用却有可商榷之处,这是因为,本案若适用《药品管理法》第八十条就意味着涉案零售药店应在法律上要被定性为无证经营②,或仅以涉案诊所违反第八十条前半段叙状(药品的生产企业、经营企业或者医疗机构违反本法第三十四条的规定)即可作出行政处罚。
一、本案中零售药店是否为无证经营
涉案药店是一种超出经营方式经营的行为,但超出经营方式经营是否就是无证经营③,这就要结合整个药事管理法律法规的规定进行体系性的思考。
首先,国家食品药品监督管理局制定的《药品经营许可证管理办法》中对许可事项进行了明确的界定,经营方式、经营范围、注册地址等等皆属于该法属指许可事项④。超出经营方式当然是包含了企业擅自变更了法定机关已经核准的许可事项的违法行为里,对这种擅自变更许可事项的行为《药品管理法实施条例》第七十四条的规定⑤,药品经营企业变更药品经营许可事项的,必须先给予警告,责令其限期补办变更手续,而不是直接按无证经营处理,而且该条在最后特意强调,只有逾期不改正的宣布《药品经营许可证》无效后仍然从事药品经营的,才能按无证经营处理。其次,《药品经营质理管理规范实施细则》明确规定,药品零售企业应按依法批准的经营方式和经营范围经营药品。由于此实施细则是对《药品经营质理管理规范》的解释,且其也是《药品管理法》中明确授权由国家食品药品监督管理局制定的⑥,故此应认为违反了细则的规定即是违法了《药品经营质理管理规范》的规定,依据《药品管理法》第七十九条⑦:药品经营企业未按照规定实施《药品经营质量管理规范》的,也必须先给予警告,责令限期改正,同样不是直接按无证经营处理,该条对于逾期未改正的,规定还要先责令停业整顿,并处罚款,只有情节严重的,才吊销《药品经营许可证》。至于对行为人超出经营方式经营要适用药品管理法每七十九条还是实施条例第七十四条,很显然,当法律与行政法规对同一行为均作出不同规定时,是要当然的适用法律的,也就是说,对于超出经营方式和超出经营范围经营这两种行为要按《药品管理法》第七十九条进行查处,对于其他擅自变更许可事项的则可按照《药品管理法实施条例》第七十四条,无论对此行为适用哪部法律,有一点是可以明确的,那就是我国立法上是排除了对于药品经营企业超出经营方式经营药品直接按无证经营处理原则的,实践中不能一经发现零售药店超经营方式经营即认定其属无证经营。
通过以上分析,我们可以明确:药品经营企业超出经营方式经营的行为不能按无《药品经营许可证》定性。
二、仅违反《药品管理法》第三十四条的规定的行为可否适用第八十条的规定处罚
虽然涉案药店不是无证经营,但其确实是在无经营资格的(超出经营方式当然是无经营资格)的情况下销售药品,违反了《药品管理法》第三十四条的规定⑧,办案人员即是认为作为一种选择关系,中间可以用“或者”进行相连接,那么违反任何一个叙状均便应受此条规范。很显然,本案的关键分岐点是对“违反本法每三十四条的规定,从无《药品产许可证》、《药品经营许可证》的企业购进药品的”这句话如何理解。
假设我们抛开《药品管理法》第八十条,即假设该法中根本没有第八十条的话,那么对违反第三十四条规定的行为如何处理呢?显然,对此行为没有对应的罚则,那么,法无明文规定不得处罚,对于此行为不能给予行政处罚。因此并非是行为人违反了法律中的某个条文就要受到行政罚。
下面我着重对为什么要求“违反第三十四条规定”与“从无证企业购药”这两个条件必须同时具备作论述
首先,对于法律条文的理解,要结合前后,综合立法本意,遵循体系解释的原则,整体思考,绝不能前后割裂、断章取义,我认为通过对第八十条这句话的分析,无论从其语气表述上,还是从其内在逻辑关系上,都表明前后两段话应是一种同时具备,缺一不可的并列关系。
其次,如果我们假设此前后两段内容是一种选择关系,即假设有此行为中的任何一种时即可适用本条规定,那么也就意味着一家生产企业向个人收购该个人自种的未实行实施批准文号管理的中药材即属向无证企业购进药品,应当受到处罚,这显然与第三十四条的精神是相违背的(购进没有实施批准文号管理的中药材无需销售方取得药品生产、经营许可证)。
再次,如果认为本案可以适用第八十条处罚,就会产生这样一个结果:对于同一批药品,销售方和购买方同样是违法的情况下,对销售方只能先处以警告的这样较轻的政处罚,而对于购买方却要处没收药品或违法所得并处罚款的较重的行政处罚,而在购买与出卖的危害性比较上,显然出卖的危害性是大于或至少等于购买行为的(因购买后还有一个卖不卖的过程,很可能在这一过程中行为人基于主观或客观原因使所购药品未流通于市面),本案适用第八十条处理就会导致法律适用的不协调、不一致、有失公正,违背了公平正义的法律精神,难以服众。
最后,法律条文应当简明扼要,任何文字在条文中肯定都有其必要的作用。适用本条罚则,既要求行为人存在违反第三十四条规定的行为,同时要求其购药的对象必须是无证经营的企业,看似是一种立法上的重复叙述,因为无许可证肯定属无资格经营,而取得许可证也未必当然有经营资格(如本案中零售药店并无批发资格),这实际上这是立法者通过立法技术对处罚范围进行的限制,如果将“从无《药品经营许可证》的企业购进药品的”删去,这样一来,对于本案中的诊所是当然的适用本条的,但是立法却非要加上一个限制,我认为主要是因为按照我国法律规定,药品生产企业、经营企来都要依《药品生产质量管理规范》、《药品经营质量管理规范》要求经营,这样的话,药品的质量是能够得到保障的,立法要将从有《药品经营许可证》但无资格售药(如超范围经营、超经营方式经营)与纯粹的向无《药品经营许可证》的企业购药加以区别(前者仅是无经营资格,但其从开办到后来的整个购、销、存的流程是经法律约束和评价过的,而后者是无证经营从来就没有受到过法律的制约,对药品的质量等保证显然无法与前者相比),从而更好的体现违法行为危害程度与所受惩罚相适应的角度进行考虑的。同时,立法上也完全可以将“违法本当第三十四条规定”字样删去,因为无证肯定无资格,根本不需要特意强调是否违反第三十四条,此处所以加上这一限制,根本原因如前面所说,在于我国对中药材还未完全实行批准文号管理,如无此限制的话,那么向无《药品经营许可证》个人或集体收购不实施批准文号管理的中药材的行为将被视为是向无证经营企业购药,显然与我国目前的国情不相适应。可见,对第八十条这句话的正确理解是:违反第三十四条的规定且从无证企业购进药品的,才受此条约束。
三、本案应如何处理
综上所述,在处理本案过程中会出现:适用第八十条就必须认定零售药店为无证经营,而我国又通过立法的形式排除了对其按无证经营查处的做法,那么就不能认定其为无证经营,法律适用过程是一个整体,将每个违法行为放在法律的整体中用同一的标准予以评价,绝不允许此案中认为是此种违法行为,彼案中又认为是彼种违法行为,保持法律的严肃性,前后一致性,所以,既然不能对涉案药店认定为无证经营,自然就不能认定涉案诊所从无证经营企业购进药品,进而就不能适用第八十条对其进行处罚,否则必然自相矛盾,难以自圆。
对于本案中这种行为的最后如何处理?以我个人疏浅的才学和微薄的法律知识认为,按目前药监部门权限范围内的法律法规,对医疗机构从零售药店购药的行为尚无任何罚则,因此对该行为不能给予行政处罚,要说明的是,这里的“不能给予行政处罚”还应当包括这样一种情形,即即使先不对诊所处理,而是先对销售药品的零售药店进行警告等直至作出吊销许可证的行政处罚后,依然不能再对该诊所按第八十条进行处理,因为行为人只对其行为时的违法行为负责,当行为终了且无连续、继续状态时,法律不能因行为过后否则就使得公民对其行为无法预见,其他情事的变更而作出与行为时不同的评价,与法无明文规定不处罚精神是相悖的。
尽管在得出此结论的刹那间,我的脑海飘过种种疑惑,亦有几许迷茫与不解。作为一个法律人,必须坚持法律思维,立法上的不足只能通过立法机关进行完善,绝不能用行政执法过程中的无限扩大解释权来填补,在法治国家背景下,行政执法过程中要始终遵循法无明文规定不处罚的原则是每一个执法人所应有的理念和遵守的规则,各项法律、法规不仅仅是作为打击相对人违法行为的屠龙宝刀,更是悬于每一个执法人员头上的倚天长剑。
这里还要说明一点的是上述观点仅适用于医疗机构从零售药店购进药品,如果是药品经营企业向零售药店购药则可按照《药品管理法》第七十九条以其违反GSP有关规定进行查处,此外,如果是医疗机构从超出经营范围的企业购进药品,也可以其违反《药品流通监督管理办法》第三十一条第四项⑨之规定进行处罚,当然,《药品流通监督管理办法》本身的可适用性在目前药品监督管理实践中是一个问题,还需进一步探讨,此处说明仅作引玉之砖。
最后,上述观点仅代表我个人对此问题的想法,不当之处还希望各位专家、学者能够不吝赐教。

作者:刘君,联系方式:13945788830


本文注解:
①《中华人民共和国药品管理法》第八十条:药品的生产企业、经营企业或者医疗机构违反本法第三十四条的规定,从无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的企业购进药品的,责令改正,没收违法购进的药品,并处违法购进药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者医疗机构执业许可证书。
②《无照经营查处取缔办法》第四条下列违法行为,由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处:(五)超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。因此工商部门可将超范围经营行为认定为无照经营,但这里也仅限于超范围经营,并不涉及本案这种超出经营方式的经营行为,只是有人曾以此作类比,所以才在此提及一点
③《中华人民共和国药品管理法实施条例》
第八十三条 本条例下列用语的含义:
药品经营方式,是指药品批发和药品零售。药品批发企业,是指将购进的药品销售给药品生产企业、药品经营企业、医疗机构的药品经营企业。 药品零售企业,是指将购进的药品直接销售给消费者的药品经营企业。因此执法实践中有人基于此处定义,认为批发企业搞零售或零售企业搞批发的超出经营方式的经营行为是一种无证经营行为。
④《药品经营许可证管理办法》第十三条:《药品经营许可证》变更分为许可事项变更和登记事项变更。
  许可事项变更是指经营方式、经营范围、注册地址、仓库地址(包括增减仓库)、企业法定代表人或负责人以及质量负责人的变更。
  登记事项变更是指上述事项以外的其他事项的变更。
⑤《中华人民共和国药品管理法实施条例》第七十四条 药品生产企业、药品经营企业和医疗机构变更药品生产经营许可事项,应当办理变更登记手续而未办理的,由原发证部门给予警告,责令限期补办变更登记手续;逾期不补办的,宣布其《药品生产许可证》、《药品经营许可证》和《医疗机构制剂许可证》无效;仍从事药品生产经营活动的,依照《药品管理法》第七十三条的规定给予处罚。
⑥《中华人民共和国药品管理法》第十六条: 药品经营企业必须按照国务院药品监督管理部门依据本法制定的《药品经营质量管理规范》经营药品。药品监督管理部门按照规定对药品经营企业是否符合《药品经营质量管理规范》的要求进行认证;对认证合格的,发给认证证书。
《药品经营质量管理规范》的具体实施办法、实施步骤由国务院药品监督管理部门规定。
⑦《中华人民共和国药品管理法》第七十九条 药品的生产企业、经营企业、药物非临床安全性评价研究机构、药物临床试验机构未按照规定实施《药品生产质量管理规范》、《药品经营质量管理规范》、药物非临床研究质量管理规范、药物临床试验质量管理规范的,给予警告,责令限期改正;逾期不改正的,责令停产、停业整顿,并处五千元以上二万元以下的罚款;情节严重的,吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》和药物临床试验机构的资格。
⑧《中华人民共和国药品管理法》第三十四条:“药品生产企业、药品经营企业、医疗机构必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品;但是,购进没有实施批准文号管理的中药材除外”此处指个人自种未实行批准文号管理的的中药材,其他情况比较复杂,在此不作过多讨论。
⑨《药品流通监督管理办法》第三十一条 药品经营企业、医疗机构和乡村个体行医人员不得从事下列采购活动:
(四)向药品经营者采购超范围经营的药品;

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厦门市国有土地使用权有偿出让、转让办法

福建省厦门市人民政府


厦门市国有土地使用权有偿出让、转让办法
厦门市人民政府


第一章 总则
第一条 为合理利用国有土地,改革土地使用制度,促进厦门经济特区的繁荣,适应有计划商品经济的发展,根据《厦门经济特区土地使用管理规定》第九条之规定,制定本办法。
第二条 厦门市国有土地实行有偿出让和转让制度。
第三条 本办法所称的下列用语的含义是:
(一)土地使用权有偿出让(以下简称出让)是指厦门市人民政府(以下简称市政府)将指定用途、年限及附有其他条件的土地提供给法人或自然人使用或经营,土地使用人向市政府交付土地出让金(即地价款)。
(二)土地使用权转让(以下简称转让)是指法人或自然人将其合法取得的土地使用权再转移的行为。
(三)土地使用权的抵押(以下简称抵押)是指法人或自然人将其合法取得的土地使用权作为清偿债务的担保的法律行为。
(四)土地使用权受让人(以下简称受让人)是指因国有土地使用权的出让、转让(含继承、赠与、买卖交换)而享有土地使用权的法人和自然人。
第四条 土地使用权在有偿转让期间,所有权仍然属中华人民共和国,地下各类自然资源,以及埋藏物等,不在土地使用权有偿转让范围。
第五条 土地使用权的受让人的合法权益受法律保护,受让人有保护、管理和合理利用土地的义务。
第六条 土地使用权的出让金由市土地局负责收取,并提取8%作为土地有偿出让劳务和土地管理费用,92%上缴市财政作为土地开发基金和城市基础设施建设基金,专款专用。
第七条 凡通过本办法出让、转让方式取得的土地使用权,不再按照《厦门经济特区土地使用费征收办法》的标准缴纳场地使用费。
第八条 厦门市土地管理局(以下简称市土地局)代表市政府主管本市国有土地使用权有偿出让、转让和登记并办理土地使用权抵押登记等事务。
第九条 因国家建设需要,可依法对已出让、转让的土地实行征用,对原土地使用者按征用时的时价,给予合理的补偿。(以外汇支付取得的土地使用权,原则上按外汇给予补偿。)

第二章 土地使用权的有偿出让
第十条 厦门市国有土地使用权有偿出让统一由市政府采取下列方式进行:
(一)协议、(二)招标、(三)公开竞投。
第十一条 以协议、招标、公开竞投取得土地使用权的受让人必须与市土地局签订土地使用合同,并经厦门市公证机关公证。
第十二条 市土地局、规划局应向预期受让人提供有关下列资料和规定:
(一)土地的座落、四至范围、面积、地块的地面现状及地形图。
(二)土地的规划用途、建筑容积率、密度和净空限制。建设项目完成的年限。
(三)环境保护、园林绿化、卫生防疫、交通、抗震和消防等要求。
(四)市政公用设施现状和建设计划或建设要求。
(五)出让的年限和形式。
(六)受让人应具备的资格、投标时需缴纳的保证金额。
(七)建筑物出售及管理的有关规定。
(八)其他。
第十三条 土地使用权协议出让,是指符合指定条件的预期受让人,以书面形式向市土地局提出申请,市土地局按有关规定和标准通过协商的方式出让土地使用权。
第十四条 协议出让的程序:
(一)土地预期受让,应向市土地局提出用地书面申请,申请书的内容包括申请单位的性质、申请理由及土地座落、面积、用途、使用年限、建筑规模、资金来源等有关事项。
(二)市土地局接到用地申请报告后,于15日内进行初步审查,对符合规定的申请人,提供土地规划用途的有关资料,对不符合规定的申请人说明情况退回申请。
(三)预期受让人在得到市土地局有关资料后,应在规定的时间内向市土地局提交土地开发建设方案和出让金的付款方式等有关文件。
(四)市土地局在接到本条第(三)项规定的文件后,应在15日内给予答复。
(五)经过协商达成协议后,市土地局与受让人签订出让土地合同,并由受让人支付定金。
(六)受让人按合同规定支付出让金,向市土地局办理土地使用权登记,领取土地使用证。
第十五条 招标出让土地使用权,是指在指定的期限内,由符合指定条件的法人或自然人根据招标人提出的条件和说明以密封书面的形式,参加竞投指定地块的使用权,则招标小组经过开标、评标、择优、确定中标者,招标内容及办法另行规定。
第十六条 土地使用权公开竞投,是指市政府将国有土地在指定的时间、公开的场合、采用竞争的方式,将土地使用权出让的行为。
竞投办法另行规定。
第十七条 出让的土地使用权最高年限为:
(一)工业用地40年。
(二)商业、交通、公用事业用地50年。
(三)科技、教育、文化、卫生用地60年。
(四)住宅用地70年。
(五)其他用地30年。
(六)临时用地2年,仅收取土地使用费。
第十八条 受让人系外国、港、澳、台地区的法人和自然人,应用外汇支付出让金。
受让人可享受一定的优惠。
用外汇支付取得土地使用权的,转让时可以用外汇结算。
第十九条 受让人自取得土地使用权之日起算,每年应向市土地局缴纳土地使用金,每平方米缴纳人民币0.30元。该使用金每三年允许向上调整一次。
第二十条 土地使用年限届满,由市政府无偿收回土地和地上物。如受让人需继续使用土地的,可以向市土地局申请办理续用合同,但必须在土地使用年限届满前180天提出申请。土地出让金重新评估。
第二十一条 在合同期限内受让人需要改变土地使用功能和规划要求时,必须报经市土地局、规划局批准,并与市土地局重新签订土地使用合同并补交地价差额,办理变更登记。

第三章 土地使用权的转让
第二十二条 依本办法第十条之规定所取得的土地使用权可以转让、抵押。
第二十三条 抵押事宜按厦门经济特区抵押规定办理。
第二十四条 土地使用权的转让,得在扣除地价后投入开发建设的资金已达投资总额的20%才能转让,并经厦门市公证机关公证,当事人必须到市土地局办理过户手续。按成交额收取转让人6%的过户费。
第二十五条 受让人将建成的建筑物出售时,建筑物使用范围(包括庭院、围墙等)所占土地使用权同时转移,同一建筑物的各房产所有人占有相应比例的土地使用权,但同一建筑物所占用的土地使用权整体不可分割。
第二十六条 土地使用权转让、抵押的年限不得超过原土地使用权出让合同确定的年限。

第四章 附则
第二十七条 土地受让人连续两年不按合同规定投资建设,擅自改变合同规定的用地功能,由市土地局责令其改正,并可处以罚款直至拆除建筑物或收回该土地使用权,已交纳的出让金不予退回。
第二十八条 采用欺骗、串通压价等不正当手段取得土地使用权的,对使用者按土地使用面积的地价5%至50%处以罚款。
第二十九条 因开发土地而造成土地沙化、盐渍化水土流失的,由市土地局责令限期治理,可以并处每平方米5至20元的罚款。
第三十条 受让人对市土地局所作出的行政处罚不服的,在接到处罚通知的次日起15日内向市土地局申请复议;市土地局接到复议申请后应于10日内作出答复,当事人对复议结果仍不服的,可按照我国有关法律向受让土地所在地的人民法院起诉。
第三十一条 本办法由市土地局负责解释。
第三十二条 本办法自公布之日起实施。



1988年6月14日
“行政诉讼”不应介入公司内部管理纠纷事务

王政律师

最近,我国江苏省某县市一汽车运输公司(以下称“A市运输公司”)职工给我们寄送了一份“不服强行干预改制行为”的行政判决书。看了该行政判决书,我们发现了以下事实情况:1、该行政诉讼案的原告为A市运输公司,被告为原告所在地的交通行政主管部门(以下称“A市交通局”)。2、原告起诉被告的原因和理由是:被告为原告的行政主管部门,就A市运输公司改制,A市人民政府曾成立临时的改制小组,被告是临时改制小组的组成单位之一。原告认为,被告在2000年12月份和2001年3月份主持召开了原告公司关于改制的股东大会,在会议的召开、主持和议题等方面,被告违反了《公司法》的相关规定,侵犯了原告企业经营自主权,影响了选举的真实性、合法性和公正性。原告请求法院确认被告主持原告改制的行为违法及其主持下所形成的相关公司改制决议无效。3、被告对原告的诉讼请求及所依据的事实和理由没有任何异议。4、A市法院的判决结果是:一、确认被告A市交通局主持原告A市运输公司企业改制的行为违法;二、确认被告主持原告的两次企业改制会议所形成的决议无效。在经过对此行政案件进行仔细分析后,我们不难发现这是一起典型的“行政诉讼” 被滥用的案件。作为法律专业人员,我们认为,该案的审理和判决至少存在如下一些法律方面的重大缺陷:

一、本案行政诉讼的标的不符合“具体行政行为”的构成要件
《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定:公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。依据该条规定,行政诉讼的诉讼标的应是“行政机关的具体行政行为”;而且,若从法律角度进行理解,这里的具体行政行为只能是违法的或不当的具体行政行为。所谓违法的具体行政行为是指行政机关针对特定的公民、法人或者其他组织作出的影响对方权益的具体决定或者措施违反了实体法或者程序法的规定;所谓不适当的具体行政行为是指虽然合法但明显不公正的具体行政行为。本案A市交通局作为A市运输公司的行业主管部门,主持召开原告A市运输公司关于改制的股东大会的行为属于一种行政指导行为,这种指导是依据国家关于公司或企业管理方面的法律法规和地方政府制定的企业改制政策进行的,A市交通局没有发布强制性的行政命令或采取必要的行政强制措施,就其指导下属企业改制行为而言,不具有行政执法方面的强制拘束力和执行力,也谈不上行政违法性和不当性。对A市交通局的不当干预,A市运输公司完全可以不予理睬,对企业内部的管理问题和利益冲突,可以通过公司内部的股东会或董事会等公司权力运作机构或通过股东诉讼的方式予以解决。即A市交通局指导或介入企业改制的行为不符合具体行政行为的构成要件,不应具备行政诉讼法上的可诉性。

二、本案诉讼参加人不符合行政诉讼当事人的法定条件
本案参加行政诉讼的当事人A市运输公司和A市交通局不符合行政诉讼当事人的法定条件。
(一)本案A市运输公司不具备行政诉讼原告的诉讼主体资格,其诉称A市交通局侵害其公司经营自主权的理由明显不能成立。因为:1、A市交通局主持召开改制企业股东会,通过资产出售行为使企业股权结构发生变动,通过改制企业股东会选举产生新的公司管理机构,这一企业改制行为可能会触动企业原控股股东或原企业管理层的利益,并且同时也会得到原企业部分股东(甚至是大部分股东)的拥护,否则,企业改制的股东会决议也不会通过。2、在A市运输公司完成改制前,A市运输公司仍旧由企业原领导班子或部分股东负责管理,单就企业改制行为而言,A市运输公司无权代表所有股东的利益,A市交通局主持下的企业改制充其量只是侵害部分股东或原管理者们的利益,不可能侵害全体股东或改制企业的整体利益。3、A市运输公司不是案件所涉及改制行为所通过的决议或法律文件的当事人,若允许其以原告身份提起诉讼,必然会造成公司部分股东或公司管理人员假借公司之名滥用诉权。4、如果本案其他诉讼条件成立,有权作为原告提起行政诉讼的只能是利益受到损害的A市运输公司部分股东或公司管理人员,而不可能是改制公司本身。
(二)A市交通局不具备本案行政诉讼被告的主体资格。A市运输公司改制是在A市人民政府成立的临时改制小组领导下进行的,A市交通局只是具体落实行业内改制行为的组织者和协调者之一。如果说存在对企业改制进行不当行政干预的事实,应当是A市人民政府在实施不当干预,而不是A市交通局。通过判决书中所涉及的A市交通局所参与A市运输公司改制的一些行为,我们无法得出其具备行政诉讼被告主体资格的结论。

三、本案个别人员明显是在故意曲解“企业自主经营权”的基本含义。
依据我国《行政诉讼法》之相关规定,行政机关侵害“自主经营权”的行为属于具体行政行为,利益受损害的人员或单位是可以针对侵害“自主经营权”的行为提起行政诉讼的。但是稍微有点企业工作常识的人都会明白,经营自主权是企业等市场主体依法享有的按照自己的意愿调配和使用自己的人力、物力和财力,独立开展生产经营活动的权利。A市运输公司属于城镇集体所有制企业。按照我国《城镇集体所有制企业条例》的规定,城镇集体所有制企业享有以下10项经营自主权:1、对其全部财产进行占有、使用、收益和处分,并拒绝任何形式的平调的权利;2、自主安排生产、经营、服务活动的权利;3、确定产品价格、劳务价格的权利;4、依照国家规定与外商谈判签订合同,提取和使用有关外汇收入的权利;5、依照国家信贷政策向银行申办贷款的权利;6、依照国家规定确定适合本企业情况的经济责任制形式、工资形式和奖金、分工办法的权利;7、享受国家政策规定的各种优惠待遇的权利;8、吸收职工和其他企业、事业单位、个人集资入股,与其他企业、事业单位联营,向其他企业、事业单位投资、持有其他企业股份的权利;9、按照国家规定决定本企业内部机构设置、劳动组织形式和用工办法,以及录用和辞退员工的权利;10、依法对职工进行奖惩的权利。通过判决书中所涉及到的A市交通局参与A市运输公司改制的一些行为事实,我们会很容易发现:A市交通局参与或介入A市运输公司改制的行为与集体所有制企业10项经营自主权没有任何的关联,法院判决A市交通局侵害A市运输公司自主经营权无任何事实和法律依据。

四、本案法院审理和判决明显超越了行政诉讼所应当审理和判决的范围和对象
本案行政判决内容直接涉及到“确认A市交通局(被告)主持A市运输公司(原告)的两次企业改制会议所形成的决议无效”等内容,此判决结论显然是超出了行政诉讼所应审理的对象和范围。从诉讼法角度讲,行政诉讼所审理的对象只能是政府机关的具体行政行为,而不可能涉及公司内部的改制事项、股东会决议、董事会决议或各项产权重组协议。如果以个别股东或公司管理层所控制的公司名义对行政机关提起行政诉讼,然后法院在行政判决中确认政府组织协调下所形成的公司股东会决议、董事会决议或各项产权重组协议法律文件无效,毋庸质疑,这样的通过行政判决确认公司股东会决议、董事会决议或各项产权重组协议无效的诉讼背后肯定有着不可告人的目的,肯定侵害了公司许多股东的利益(而这些股东又没有参加诉讼),这样的判决肯定是司法权滥用的必然结果。因为判断公司股东会决议、董事会决议或各项产权重组协议等文件有效或无效的法律依据只能是《公司法》、《企业法》等国家法律法规或公司章程,只能是由符合起诉条件的当事人通过民事诉讼的途径来进行确认。国家或政府机关在不是股东会决议、董事会决议或各项产权重组协议中一方当事人的情况下,无权作为一方当事人参与诉讼。若国家机关是改制公司的股东,则国家机关只能作为民事诉讼主体根据具体情况(作为原告、被告或第三人)来参与有关的股权转让或产权重组等事宜所引发的纠纷。我国原《公司法》第111条就明确规定:“股东会大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵权行为的诉讼”。新《公司法》对此方面内容规定得更加丰富。也就是说,涉及A市运输公司内部股东会决议之类法律文件的效力问题,若产生纠纷,应当由公司股东或管理人员通过民事诉讼途径进行解决,不应当属于行政诉讼审判所解决的问题。

五、法院审理“政府指导或介入企业改制的行为”缺乏法律依据
我国法律属于大陆法系的成文法,法院受理案件或审判案情必须严格依法进行。至少我们目前没有发现法院将“政府指导或介入企业改制行为”纳入司法审查的法律依据。我们认为:对国家行政机关、公司的控股股东(国有资产管理部门)或公司的行业主管部门因指导或不当干预公司改制行为而产生的问题,司法机关不应过分介入,至少在无法律依据的情况下不应当介入。主要原因有以下几个方面:首先考虑我国公司(尤其是国有企业和集体企业)原先存在大量的非规范运作情形,在公司改制过程中需要政府法律和政策的引导;由于改制公司员工普遍缺乏对国家法律法规或政策的了解,各级政府机关尤其是公司的行业主管部门对公司改制和产权重组进行必要的协调和指导工作是非常必要的。其次,改制的公司往往涉及到国有或集体资产的出售问题,政府职能部门介入,从一定意义上,行使了国有或集体资产的管理权限。再次,公司改制和产权重组最终可归结为公司股东或企业员工之间利益的平衡,股东之间就公司资产或股权转移发生争执,员工与企业之间就劳动保险和就业问题发生争执,完全可以通过民事诉讼的途径解决。最后,排除政府部门的不当干预没有必要通过司法判决的形式进行,通过政府系统内部的监督机制完全可以实现或达到排除不当干预的目的。总之,像A市法院那样积极行使对政府部门介入企业改制行为的司法审查权是不多见的。

结语:从现代企业法人治理层面上讲,在公司或企业内部的股东会(权力机关)、董事或董事会或经理(经营决策机关)、监事或监事会(监督机关)能够形成一个各自独立、责任明确、相互制约的内部驱动和自我调节机制。但是这种公司或企业内部自我调节机制也有陷入停滞或失灵的时候,在这种情况下,就必须依靠国家公权力从外部介入,以便促使或保证公司内部运作系统继续健康有效存在。国家从外部调节公司运行的任务是由行政机关和司法机关承担的,其中行政机关的调节以维护公权为目的,一般不涉及私法领域,其调节作用是有限的,凡直接涉及公司内部各利益主体之间的权利冲突或利益矛盾的调节,主要应当由司法机关通过诉讼程序来完成。法院判决就是司法机关解决公司内部各利益主体之间的利益冲突的最有效方式。所以,我们认为:法律应当是严肃的,甚至是神圣的、不可亵渎的,而法官更应当被看成是法律的“守护神”。如果像本案这样,法律成了某些人员可以随意操控的一门“艺术”,判决成了法官们的“艺术品”,可以任意地进行加工和想像,那么“公平和正义”的美感没有了,迟早有一天,越来越多的人会认识到这些“艺术品”是多么的不堪入目!恐怕到那时,创造这些“艺术品”的法官们也会面临下岗失业的危机。

2006-7-28

(作者简介:王政,系中企国盛律师事务所合伙律师,现为北京市律师协会公司专业委员会委员,主要从事公司证券、房地产和民刑诉讼等方面的法律业务,具有多年律师执业经验)。