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试论立法成本/刘建昆

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 04:38:05  浏览:8963   来源:法律资料网
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试论立法成本
??兼议我国立法现状

刘建昆


论文内容提要:
本文分为三部分。第一部分首先就我国学者对立法成本的研究进行分析,进而提出立法成本的内涵;然后对立法成本的外延进行了初步界定。第二部分对立法成本中的各种不确定因素进行简要分析,作为对立法成本认识的继续。第三部分通过观察我国立法成本现状认为我国立法存在成本过高的弊端,进而探讨了其原因,提出三点对策:立法原则上向立法的社会自发型倾斜;建立和运行单项立法的成本-收益分析程序;对现行立法进行整理修订。

经历了十年动乱的中国,国家的方方面面都步入了正轨。立法活动也日益频繁起来。据不完全统计,截止一九九八年底,全国人民代表大会及其常务委员会共制定法律文件和与法律有关的决议320余件,国务院制定行政法规、行政规章等1900余件 ;全国已制定地方性法规6311件,自治条例302件,单行条例207件,地方政府规章制度969件 。面对如此活跃的立法活动和如此众多的法律文件,首先我们为我国社会主义法制建设的累累硕果感到由衷高兴,其次我们也看到,我国的法制状况仍然不容乐观,经常受到抨击的方面主要有:1)法律体系不完善:2)法的越权制定;3)法之间相互矛盾抵触、冲突和不衔接;4)立法技术不高,质量较差;5)存在以立法形式争利倾向……种种弊病不一而足。因而,我们也就不得不对近二十年来我国的立法活动有所反思。本文拟从立法的经济分析角度.对我国立法的数量,速度和质量进行一点探讨,或许会得到一些有益的启示。
所谓“经济分析”,从不同的角度有不同的分析方法。例如宏观的成本分析法和微观的成本-收益分析法、不确定因素分析法、最优化分析法、层次分析法等等。 本文拟采用的主要是成本分析法和不确定因素分析法。

一 立法经济分析的基础:立法成本及其构成

法,作为由政府 提供的公共物品 ,国家在制定和认可它的过程中,必定要投入一定的资源 。这些资源投入就是立法成本投入。关于立法成本,目前国内学界尚少专门论述,但已有所涉及。在直接或间接的论述中,代表性的观点主要有以下几种:
1 立法成本是法律成本的一部分,指“立法过程中人力、物力、财力及所耗费的时间等资源的支出。”
2 立法成本是指“国家为建立一种新的制度结构或利益格局而耗费的人力、物力、财力。”
3 “立法成本是立法过程中的全部费用的支出,包括直接成本和间接成本。”
可见,学界对立法成本一般界定为立法机构在立法活动中支付的全部费用。我认为。上述观点是对立法成本的一种不成熟理解,反映出学者对把经济分析研究应用到法学领域时的缺乏思考。它们至少有以下缺陷:
1狭隘性。把“立法”一词仅仅理解为立法机构制定规范性文件的过程,从而“立法成本”也就成了立法机构立法活动支出的费用,却忘记了立法表面上仅仅是立法机构的行为,但是立法机构的背后,是有阶级性的国家,国家之后尚存在一个市民社会。按照马克思恩格斯的观点,国家后于原始社会而历史的形成,法也是首先产生于社会的生产与交换(习惯),然后才经国家认可为法律(习惯法),最后国家才创制法律(立法)。法最初是社会自我调节的上具,后来才成为
国家统治社会的工具。立法虽然是“统治阶级将其意志上升为国家意志” 的行为,但是从某种意义上不如说立法活动是包括国家活动在内的社会活动。因此,立法主体不限于国家,立法成本也不应仅仅是国家立法机关形成法律文本的成本,必须与法律制定前的社会进行历史的联系。对“立法”的狭隘理解是对“立法成本”狭隘理解的根源。
2机械性。学者大多把法律成本分为立法成本、执法成本、司法成本、守法成本等,从中得出立法成本概念。但是,尽管从法的运行角度立法、执法、司法、守法、法律监督等各个部分可以独立存在,对于法律的成本来说则未必如此。
法律制定过程中对于未来法律的运行已有预期,执法、司法、守法、监督等成本不过是将立法时确定的成本预期现实地表达出来。因此四种成本概念并非各自独立、毫无关联,而是有着复杂的相互关系的。与其说法律成本可以分解成以上部
分,还不如说从不同观察角度有不同的观察结果。机械地划分,得出来的结果必然不具有实际意义。
3不周延性。我们要对立法进行经济分析,就必须对立法成本的外延(容后详述)有全面的认识。狭隘地和机械地理解了立法成本的内涵的结果,就是其外延必然难以覆盖全部的立法成本支出,经济分析的结论也就难保正确了。
我认为,立法成本是一国为了运用法律手段治理国家而在法律形成过程中加以确定并在法律运行时具体表现的由国家和社会其他主体共同承担支付的各种资源的总和。与物质财富的生产成本相比,立法成本具有以下特点:
(1)非生产性。立法成本是人们进行社会活动的成本,从本质上是一种管理成本,即进行组织、激励、控制等活动的成本,虽然耗费一定的资源但不会直接生产物质财富。
(2)不确定性。立法成本是法在形成、运行的一个较长时期的结果,不但在立法过程中、立法成本具体表现时有大量的不确定因素,而且对已产生的成本进行计量也很困难,因此对立法成本进行精确的定量分析难度较大。但是进行较为粗略的分析则并非不可能。
立法,并非仅仅投入一定的人力物力财力时间即可完成,对立法的经济分析也不是仅仅分析立法机关支出的活动费用就可以得出结论。立法投入的一种最主要的资源被忽略了,这种资源不是别的,正是国家强制力。法律区别于其他行为规范的最主要特点就是:法是由国家强制力保证实施的。没有了国家强制力的投入,立法机关“生产”出来的就可能仅仅是一篇论文。国家强制力不是在执法、司法、守法过程中自动产生的,而是在立法中己经投入了的。执法、司法、守法各活动过程中所支出的,当然是其各自成本,但是从立法角度观察,又都构成立法的成本。
在经济学上,可以分别从实物形态和货币形态研究生产问题:但是,我们借用经济学的方法应用到法学研究领域时,却发现,立法活动的物质产品仅仅是一部法律的文本。这样我们就不得不确立一个标准使立法成本易于衡量、比较。既然立法成本是资源的投入,而资源在一定条件下是可以用货币来计算的,那么只要我们确定了立法成本的资源构成,再将其用机会成本的方式换算为货币形态即可。
立法成本的构成学者之间的论述也多不一致。我认为,立法成本应当包括以下部分:首先,从草案形成到表决通过过程中的财政支出。这一部分构成没有很大争议。主要是指立法者的.工资、福利及办公费用的支出以及法律文本费用的支出。这一部分支出与立法机构的身份以及所立之法的位阶密切相关,但相对比较固定。其次,法律强制力的支出。这部分支出可以通过如下方法计算出来:1、执法和司法成本包括执法者司法者的工资、福利及办公费用等国家为维持机构的正常运转而支付的财政支出。2、守法支出。社会公众和组织在遵守法律时并非毫无成本,虽然这部分支出不是由国家承担,甚至有时还构成国家的财政收入,但是作为国家强制力的机会价格是应当计入成本的。因为如果不是国家强制力的存在,被假设为“理性经济人”的守法主体,是不会增加自己的支出的。3,违法成本支出。社会成员选择违法时,一则违法行为对社会造成一定的破坏,这些损失构成立法的机会成本。二则国家在纠正违法时对违法者施加的惩罚减少了社会福利,也构成法律强制力的价格。
立法的第三部分成本主要有:1、在立法之前的准备阶段,因规划设计、组织起草、讨论拟订等活动而发生的一切费用,包括由国家支付的和由社会有关主体支付的。因为立法活动是对既存的社会利益关系的一种改变,社会主体对立法活动由关心而参与,要支付一定费用,包括所谓的“立法寻租”费用。 2、法律制定之后,为预备法律的实施及“为宣传、解释法律观点而支付的全部费用”、“法律宣传费用”、“法律传播费用”。
以上各部分之和予以变现,便构成了立法的总成本(Total Cost ) 。经济学上,一般用以下函数曲线表示成本函数。

为了进一步分析立法成本的问题,引入以下概念也许是有用的。
立法平均成本(Average Cost):指制定每一单位的法律规范所投入的成本。我们注意到,法律与有形商品不同,产品之间的差异很大。但是,立法平均成本概念作为一个指标仍然是有用的,其“高低是衡量异国法制系是否有效律的直接标准,是法律支出的晴雨表。”
立法边际成本(Marginal Cost ):指为取得最后一个单位的收益进行生产而追加的立法成本。边际成本曲线告诉我们,立法边际成本先是随着立法数量增多而不断减少,到了一定阶段之后则会随着立法总量的增多而增大。立法边际成本提出来的一个问题是,立法的数量并不是越多越好,当继续立法会带来边际成本增大时,该项立法就可以适可而止了。


二 立法成本的函数:不确定因素分析

从以上分析可以看出,立法成本的构成和计算相当复杂。这就要我们对立法成本函数中的不确定因素进行分析,以得出对立法成本的更为明确的认识,并从中找出降低立法成本,提高立法收益的途径。
从总体上看,影响立法成本的不确定因素主要有以下儿个:
(一)法律的产生机制。又包括两个方面:一方面是制定法律的机构自身情况,例如是全国性的还是地方性的,是代议机关立法还是授权立法等。一般的说,全国性立法成本要高于地方性立法,代议机关立法成本要高于授权立法。 另一方面,法律产生的具体过程也影响立法成本。例如,民商法上进行了“个别意思表示、合同特别条款→普通意思表示、合同一般条款→习惯、特例→习惯法→制定法” 这一由非正式制度规范到正式制度规范的渐变的法律成本较低;而
从外国盲目引进的法律如不适合需要则成本会大大高于前者。当然,适时引进并成功的进行了“本土化”的外来法,其成本又会大大低于前者。从这个意义上,学者之间一度争论激烈的法律现代化究竟是西方化抑或本土化是确实存在一条“中间化”道路的。
(二)社会变迁的速度和法律的稳定性。在一个社会变迁速度过快的国家、法律所调整的社会关系频繁变化,导致立法机关不得不对法律文件不断立、改、废,而法律总是滞后于社会现实,立法支出、国家强制力价格等都大大增加:而在一个社会相对稳定,并稳步发展的国家里,立法者只需按部就班的进行立法工作,就足以适应社会发展的需要,其立法成本自然降低。这也从另一个侧面说明了“稳定压倒一切”这一口号存在的合理性。
(三)所立法律的成熟程度。法律的成熟程度可以从两方面看,首先是该法律在客观上是否符合社会发展的需要。根据马克思主义理论,经济基础决定上层建筑,上层建筑又反作用于经济基础。社会发展的需要主要是经济基础的需要??或者说是需求。从这个意义上,我们也可以理解马克思为什么说“立法者应该把自己看作是一个自然科学家,他不是在制造法律,不是在发明法律,而仅仅是在描述法律,他把法律关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。” 其次,从法律颁布时间角度也可以观察法律的成熟程度。一部好的法必须是在最适当的时间颁布,以减少成本并且取得最佳的时间效益。 立法超越现实和滞后现实给社会发展带来的破坏性后果在世界各国历史上都不乏其例。
(四)立法的技术性因素科学与否。一部立法技术高的法律,应当尽量减少非逻辑的,相互冲突的因素。法律的体系化科学化正是由立法技术得以体现的。好的法律会因其规模产生效益,而立法技术不高的法律,体系内部相互冲突,相互矛盾,造成守法者无措手足,执法者也无法可依,大大增加立法成本:主要是法律强制力价格的上涨,其危害性后果有甚于无法。
(五)公众对法律的认可程度及其习惯的行为方式。从另一方面看,经济基础对法律的需求是可以分解为社会主体个人的需求的,即社会主体对法律的偏好。 我们不否认法律可以改变公众行为,因为法的规范功能中具有教育功能 。但是既存的人们的习惯的或者倾向的行为方式对立法成本有很大的影响。立法如将其规定为违法状态,并试图改变它,较之顺应该习惯或倾向的立法要大大增加成本,尤其是动用国家强制力教育、纠正之的成本支出。
(六)执法者的素质及其工作效率。假如我们可以假设执法者具有一种极为可靠的能力:他将发现所有的违法行为并给予相应的处罚,那么我们就有理由相信违法现象将被降低到极低的水平,这时,法律强制力的支出大大减少,庞大的执法机关的存在就没有了必要,立法成本的价格降至很低。但是上述假设在现实中极难实现。因为信息不完善也存在于执法领域,也就是说违法的“黑数”存在。这就为违法者的投机行为创造了机会??或者说是诱因之一。尤其是违法对
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舟山市人民政府关于印发舟山市地下水资源管理办法的通知

浙江省舟山市人民政府


舟山市人民政府关于印发舟山市地下水资源管理办法的通知

舟政发(2010)14号


各县(区)人民政府,市政府直属各单位:

《舟山市地下水资源管理办法》已经市政府第40次常务会议审议通过,现印发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。



二○一○年二月十日



舟山市地下水资源管理办法

第一条 为加强地下水资源管理,有效保护、合理开发利用地下水资源,防止水污染和地质灾害,确保供水安全,根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国水污染防治法》、《取水许可和水资源费征收管理条例》、《浙江省水资源管理条例》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 在本市行政区域内,对地下水资源的勘探、开采、利用、保护和管理,适用本办法。

第三条 地下水资源属国家所有,对地下水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度。任何单位和个人都有保护、节约地下水资源的义务。

开采地下水资源应当遵循地表水与地下水统一调度、采补平衡、防止污染的原则。

第四条 市、县(区)水行政主管部门按照规定的权限,负责本行政区域内地下水资源的统一管理工作。国土资源、环境保护和建设等有关部门按照职责分工,做好地下水资源的勘察、监督、监测、保护等有关工作。

第五条 市、县(区)水行政主管部门应当根据本区域地下水资源开发利用现状,会同相关部门划定地下水资源超采区和严重超采区,报市人民政府批准并公告。

第六条 开采地下水资源,实行水资源论证制度,在探明的可开采限额内开采。

  第七条 开采地下水资源实行取水许可制度。地下水取水许可,不得超过本行政区域地下水年度可采总量,并应符合井点总体布局和取水层位的要求。

  第八条 取用地下水实行有偿使用制度。取水单位和个人应当按照批准的取水量和用途取用地下水,并依法缴纳水资源费。需变更取水量和用途的,须经水行政主管部门审核同意。

  第九条 取水单位和个人必须安装和合理使用符合国家标准的取水计量设施,不得擅自拆除更换。

  第十条 地下水井内出现水位大幅度下降或者发生井台断裂塌陷、计量装置失灵等异常情况时,取用地下水的单位和个人应当立即停止取水,采取相应防护措施,并及时报告水行政主管部门。

第十一条 报废、闲置或者未建成的水井不再继续使用,所属单位应当向水行政主管部门办理注销取水许可手续,并按照规定采取封填措施,防止地下水污染。

第十二条 市、区(县)人民政府水行政主管部门或者其他有关部门及其工作人员,有下列行为之一的,由其上级行政机关或者监察机关责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)对符合法定条件的取水申请不予受理或者不在法定期限内批准的;

  (二)对不符合法定条件的申请人签发取水申请批准文件或者发放取水许可证的;

  (三)违反审批权限签发取水申请批准文件或者发放取水许可证的;

  (四)对未取得取水申请批准文件的建设项目,擅自审批、核准的;

  (五)不按照规定征收水资源费,或者对不符合缓缴条件而批准缓缴水资源费的;

  (六)侵占、截留、挪用水资源费的;

  (七)不履行监督职责,发现违法行为不予查处的;

  (八)其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。

前款第(六)项规定的被侵占、截留、挪用的水资源费,应当依法予以追缴。

第十三条 未经批准擅自取水,或者未依照批准的取水许可规定条件取水的,依照《中华人民共和国水法》第六十九条规定处罚。

第十四条 未取得取水申请批准文件擅自建设取水工程或者设施的,依照《取水许可和水资源费征收管理条例》第四十九条规定处罚。

  第十五条 未安装计量设施、计量设施不合格或者运行不正常的,依照《取水许可和水资源费征收管理条例》第五十三条规定处罚。

  第十六条 本办法自公布之日起施行。


人身损害具体赔偿项目的若干问题
——我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(九)

四川精济律师事务所 何宁湘律师                              


  《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称为“《解释》”或“人身损害赔偿司法解释”)于2004年5月1日起正式施行已有半年了,尽管施行时间还非常短,《解释》试图表现我国人身损害赔偿的各种法律法规及司法解释不统一的意图,但也许事与愿违,目前《民法通则》、《国家赔偿法》、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》、《最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)》、《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《医疗事故处理条例》等法律、法规或司法解释仍处于有效状态并在施行。就交通事故损害赔偿而言《解释》取代了原《道路交通事故处理办法》的各赔偿项目,并对其他类型事故的处理也按《解释》所规定的赔偿项目标准,可以说是仅仅在此范围内达到了统一。但从《解释》规定的赔偿项目内容来看,其中也存在着诸多问题,主要表现在过失侵权时的部分赔偿范围及赔偿标准是很不合理的。本文按照《解释》的条文所列的赔偿项目顺序分类作初步探讨。

  一、赔偿权利人的定义与范围
  《解释》第一条第二款规定:“本条所称‘赔偿权利人’,是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法应由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。”
  即《解释》赔偿权利人分为:1、受害人;2、被扶养人;3、近亲属三种。
  对于受害人,应当不存在任何问题。但对于“依法应由受害人承担扶养义务的被扶养人”《解释》并未明确载明。对于“依法”不知《解释》所指的是哪部法律。“受害人承担扶养义务的”包括哪些,一般讲,对于未成年的子女以及没有收入或生活来源的父母应当说没有歧义。但:1、未成年的子女是以年龄为界线,还是以未就业为界线;如果子女上大学或研究生是否属于此列,如果某子女打临工又是否属于此列;如果说,某子女年龄超过18岁,自小残疾未能就业在家又如果认定。2、对于受害者的父母,有一定生活来源,但在目前基本生活物资物价猛涨的情况下,仅靠其有限的生活来源不足以维持生计的,如低于当地基本工资内退(提前退养)生活费或退休金,低保家庭等情形的是否在此列。3、受害人扶养的公婆、或岳父母是否在此列;4、受害人出于爱心扶养的其他人是否在此列,等等不胜枚举。
  对于近亲属更存在诸多疑问,《解释》本身未作规定。
  如果说按照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(修改稿)》第12条规定“民法通则中规定的近亲属,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、外祖父母、孙子女、外孙子女”,其中没有“祖父母”。又如按照《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第5个问题解答中,
  “问:死者名誉受到损害,哪些人可以作为原告提起民事诉讼?
  答:死者名誉受到损害的,其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”
  似为全面,以死亡赔偿金为例,《解释》采用的是“继承丧失说”,且其性质为财产损害赔偿,那么就必然适用《继承法》确定的继承原则、继承顺序等相关规定来处理。按照《继承法》第十条的规定,继承具有先后顺序,但《解释》并未予以明确。
  又如对于精神损害抚慰金的赔偿权利人又可以包括其他近亲属,且不受继承顺序的限制,理论上、感情上可以接受可能没有争议。但《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条却规定:“自然人因侵权行为致死,或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害,死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,列其配偶、父母和子女为原告;没有配偶、父母和子女的,可以由其他近亲属提起诉讼,列其他近亲属为原告。”明显排除了配偶、父母和子女存在情况下“其他近亲属”的赔偿请求权。如此,《解释》关于赔偿权利人的相关规定仍然存在着诸多问题。
  长期以来,企事业单位、国家机关自行处理的工伤事故善后,以及交警机关对于交通事故处理,对于被扶养人与近亲属,即享受补助及抚恤的范围,实行的是从严原则,即以受害人的直系血亲亲属为界线。对于受害人子女的享受补助抚恤的年龄,一般从宽,以没有实际参加相对稳定收入的工作为界线。而如果事故赔偿发生争议纠纷起诉到人民法院的,一般从严。由于《解释》对上述问题没有规定,因此人民法院只能仍以以前的案例、或以往的经验确定。应当说,对于适用《解释》“新法”,除今后最高人民法院有新规定外,人民法院应当按现行有效的法律法规及司法解释中最宽的规定进行确认与划分赔偿权利人。对于受害人扶养的其他扶养人、近亲属应当从实际出发,以受害人实际尽了扶养义务与责任的实际进行确认。

  二、人身损害的常规赔偿
  《解释》规定的人身损害的常规赔偿,包括医疗费、误工费、护理费(陪护费)、交通费、住院伙食补助费以及营养费六个项目。
  (一)、医疗费
  《解释》中的医疗费包括康复费及其他后续治疗费的赔偿。
  医疗费本身有治疗费、检查费、医药费、住院费、特护费等,同时涉及转院治疗所发生的费用以及医疗费,其中还涉及诱发疾病的治疗费用等等支付。
  《解释》第19条并未延续如《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(修改稿)》第165条、《道路交通事故处理办法》第三十九条等规定那样要求受害人必须要到所在地医院治疗,或者转院时需要得到所在治疗医院的同意或公安交警的同意,这样受害人或其亲属可以选择更加适合治疗受害人病情的医院进行治疗,以便达到更好的治疗效果。但《解释》第19条必然面临选择医院与转院,事故当事人发生争议的问题,《解释》第19条显然对受害人有利,但一般都会导致与治疗有关的费用的增加,对于受害人的病情确属需要时必须进入治疗条件好的医院,特别是商业性例如私营医院(各种收费在大部分情况下会更高)医院治疗,但如果对于一般病情,如果赋予受害人没有限制的选择医疗机构的权利,肯定会增加赔偿义务人赔偿损失的范围与数额,例如如果县医院能够治疗,而到省会城市的著名医院治疗,不但医药费会大幅增加,而且还会大幅增加交通费、住宿费、住院伙食补助费等相关费用的支出。又例如,某工伤职工在受伤治疗后,处于瘫痪状态,此时应当进行康复治疗而抢救治疗已结束,但该职工就不出院,而要求单位继续以支票方式预支付医疗费,此时也会继续增加医疗费以及交通费、住宿费、住院伙食补助费等相关费用的支出,如果这些增加的费用都由赔偿义务人来承担,显然不能说是合理的,但依据对《解释》的理解是可予以支持的。这样显然不符合民法对扩大损失部分的承担责任的归责原则。实际上,任何问题都存在着协商解决的极大可能性,转院以及外地治疗问题也是同样,问题是当事人往往在遇到这样问题时却不易取得一致,甚至根本不协商,而后发生争议起诉到法院,法院往往是一种僵化处理,即法律规定允许的一般就不过多的考虑与调查研究实际情况,也不重视与理会赔偿义务人一方的意见,赔偿义务人承担不合理的费用问题就在所难免。
  对于康复费,《解释》第19条明确规定“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。”如果是人体器官或肢体的缺失,康复费一般不会发生。在其他器官功能“暂时丧失”的伤残中,经过继续治疗和康复性训练肯定会对其运动能力的恢复起到促进作用,有些伤残甚至可能会得到大部分甚至是完全的康复。如果由赔偿义务人支付康复费用或其他后续治疗费用,那么就应当按照康复后的病情做出或者重新做出伤残评定,然后再依据此时的伤残评定结果支付或调整相应的残疾赔偿金,这样才符合客观事实,否则就可能会出现双重赔偿。此时还应当区分是伤残本身严重,还因治疗而降低伤残程度,因为即使在赔偿义务人支付了较高伤残等级的残疾赔偿金及治疗费后,其伤残程度却因治疗而降低的情形。
  案例,医院经过对一大脑出血的患者CT检查、核磁共振检查、专家会诊后该患者大面积血管破裂出血,确认该患者必须动手术方可挽救其生命(保命),但手术后该患者很可能成为植物人,否则患者以保守治疗最多存活一周的结论并告知患者亲属。患者亲属们经认真考虑医院意见,认为如果动手术会增加费用,并且成为植物人状态,不但亲属会长期因照顾患者无力从事正常工作,而且也无法承受其继续治疗的长期费用,选择了保守治疗,该患者于入院第五天去世。该案证明了对于某些伤残应分阶段多次进行必要评估或者鉴定的必要性,以确定是否需要继续治疗,然后再做出相应的处理。如果该伤残经过后续治疗后能够得到明显的好转,则进行后续治疗应无异议;但如果该伤残没有治疗的必要,或者虽经努力治疗仍无法起到比较明显的效果,其后续治疗的合理性以及费用由赔偿义务人承担、其公平性显然就值得研究了。对于无治疗效果的康复治疗或后续治疗,其费用由谁来承担或如何分担?暂且不讨论高昂的后续治疗或康复的费用谁能承受的问题。
  为避免产生过高的康复费用,以免损害到赔偿义务人的合法权益,希望能尽快建立一套相应的制约机制。1、对在治疗期间,治疗方案、住院病房(病床)的水平、以及用药等级给赔偿权利人知情权和异议权,以便合理科学地治疗,从而降低或避免增加医疗费用的损失扩大。2、在受害人未治愈的情况下出院并评定伤残,在起诉得到相应的残疾赔偿金后再继续治疗,从而来获得更多的赔偿,或者病情已锁定,却不出院也不作伤残评定的,以此要挟赔偿义务人协商支付更高赔偿的现实“恶意”。在赔偿义务人支付了必要的康复费或其他后续治疗费等情形下,应当给予赔偿义务人可以申请进行重新伤残评定的权利以作平衡,以避免出现双重赔偿或让受害人得到不当利益,或者让赔偿义务人承担那些不合理的损失。而且也应赋予赔偿义务人享有对康复费及其他后续治疗费提出质疑并进行必要的审计或鉴定的权利,以避免加重赔偿义务人不合理的赔偿负担。
  (二)、误工费
  误工费是受害人由于人身受到伤害,耽误工作面形成的财产损失,即受害人因受伤不能上班工作而不能获得劳动报酬而形成的损失。赔偿受害人误工损失即体现了民法侵权法中填补受害人的损失原则。
  误工损失是一种间接损失。赔偿误工费是对受害人的损害进行法律上的补救。《解释》第20条作了相应的规定。
  首先是误工时间,《解释》将此分为非持续性与持续性两种。非持续性误工的时间根据受害人接受治疗的医疗机构证明确定。持续性误工的时间应计算到定残日前一天。即受伤耽误工作之日起到定残之日前一天。定残之后赔偿残疾赔偿金即不再赔偿误工费。
  如果受害人在治疗过程中死亡的,从侵权行为开始至起计算,至受害人死亡之时止。
  误工损失虽然是因伤害损失中的间接损失,但它本身是一种实际损失,因此对于有固定收入的,应按受害人的实际劳动报酬或其他形式的收入减少实际计算。对于无固定收入的,《解释》规定了两种方式,一是根据受害人举证确定收入计算标准;二是依据当地上一年度平均收入计算。即“受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”其计算是单位时间的实际收入乘以误工时间,或者平均收入(或相近行业上一年度职工的平均工资)乘以误工时间。
  存在的问题:1、对受害人举证的真实性审查或赔偿义务人异议反驳非常困难。2、受害人受伤前无工作,损害后由于受伤更无法获得工作而没有收入的损失,应当在赔偿生活补助费中考虑,而不应在此计算。3、外地人只能按受伤当地的标准,即受诉法院所在地标准,进行计算的原则,否则同一次事故中的受伤者的误工费计算结果会产生较大差异。
  (三)、护理费的赔偿问题
  对于护理费,是受害人因为身体受损害生活不能自理,而需要有人进行护理而造成的财产损失,即聘请护理人员的支出。《解释》第21条第1款规定:“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”
  首先是护理费的承担问题,应当说,在医院的医疗费中就包括护理费。而今所称护理费实为医务人员外特聘人员对病人的陪护费。其次,陪护期限与人数。陪护人员究竟需要多少人数,由谁确认是一个颇费周章的事情。陪护一般是经抢救治疗阶段后的治疗阶段才可能,从病危或病重开始治疗,此时可能需要更高级别的护理及/或更多的陪护人数,并只能由具有专业医务知识与技能的医务护理人员方可进行,此时陪护人员根本无用。随着病情的逐步好转直至治愈,就会逐渐降低护理级别及减少医务护理人员,最后到不由医务护理人员全天医务护理,但病人并非完全具有自理能力时才需要陪护人员,且根据现行医疗护理的分类,医务护理分为特级、一级、二级、三级护理,共四个护理级别,各个级别对应有相应的护理规范,但均无以护理级别来对应护理人数的规定,因此应按照《解释》第21条规定,原则上为一人。且这陪护期限又由谁来确认,可依据病历记录进行确认,但这也需要医院病历记录上有日病情记录方可依据。第三,护理人员的收入状况更是脱离实际,此规定不可取。应当由地方高级法院根据当地经济状况按地区、按日给出一个具体金额标准为宜。
  (四)、交通费
  在事故中,救治人身损害一般都会发生交通费支付问题。交通费损失是实际财产损失。
  交通费支出的范围:1、受伤后送到医院时的交通费用;2、是在转院治疗或者到外地治疗时支出的交通费;3、参加救护的人员的交通费;4、护理人员的交通费。
  《解释》第22条的规定以“实际发生”为赔偿原则,即受害人一方发生多少赔偿义务人就支付多少,这本是理所当然无争议的原则,但由于《解释》所采用的治疗原则是受害人可以自行选择接受治疗的医院而无须得到其他任何机关同意或批准,除了前述不仅可能会产生更多的医疗费用、住宿费用、住院伙食补助费用等费用,同样也可能增加支出交通费用。
  由于交通费的实际本身有限,即使转院外地,乘坐飞机也不会出现巨额交通费,其相对于医疗费、残疾赔偿金、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等赔偿数额而言所占损害赔偿总金额的比例也较小,因此法院在认定交通费的标准与数额上大多是比较宽松的,而作为赔偿义务人的代理律师也基本上不会提出或者不会提出太多的异议。《解释》对此也有一项限制规定,即以正式票证收据为准,票证的收据记载的时间、地点、人数要与实际救治的时间、地点、人数相致。《解释》规则看似规定得比较具体,但在实际中仍会有很多问题,例如乘坐出租车,除北京等少数几个城市的出租车车费发票可以记载时间与车程外,大多城市的出租车发票无法证明时间与地点,就连北京的发票也无法证明乘坐的人数。其次,如果陪护人员每天都打的,护理时间一长,也可能会是一笔不小的费用。诸如此类的细节,各地各个个案将会形成较大差距。
  (五)、住院伙食补助费
  住院伙食补助费,是对受害人住院治疗期间伙食费用的一定补助。
  对于住院伙食补助费,首先要解决的是补助标准,《解释》第23条规定“参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”,假设以省级行政区为“当地”范围,实际上《解释》是力图将其拉到一定的、统一的水平上,其立意不错,但前提必须是省、市、县三级国家机关出差伙食补助费标准统一,否则工作与居住在县城镇的受害人到省会城市医院治疗,按县级国家机关的补助标准确定就存在着较大问题,对于不同地区,到外地治疗完全可能出现按公务员出差补助标准过低的问题,是否能够提高或就高标准来确定,《解释》规定中的“参照”是否就是针对类似问题的本意,不得而知,一般情形下应当接近合理的标准为妥。其次是赔偿期间,应当是受害人住院治疗期间。
  关于赔偿范围,《解释》规定,确有必要到外地治疗的,而受害人又不能住院的,受害人本人与其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费,其合理部分应予以赔偿。这样的规定对于两类人员没有争议,但《解释》规定中的“合理部分”又指的是什么,大概就是指住招待所、吃食堂,而不住星级宾馆、不吃高档酒店之类的意思。
  (六)、营养费
  营养费可谓若干赔偿项目中,是最富有弹性的。《解释》第24条仅有“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”短短22个字,可谓简单明了,而在这之后面却包含诸多问题,几乎可以说没有一点点的可操作性。