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从本案看雇佣、承揽关系的实质区别/彭箭

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 08:41:29  浏览:8139   来源:法律资料网
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从本案看雇佣、承揽关系的实质区别
作者:彭箭 江西省吉水县人民法院________

案情:
2001年10月27日,被告陈建平、陈小青、陈美生与八都住歧村委会签定山场租赁合同,租赁该村委会的长坑里杉木山林20年。2003年,被告开始间伐山场杉木出售。同年6月,被告以每天18元钱点工的形式雇请八都镇大塘村村民到山场砍伐了一些杉木。8月,被告则委托大塘村的聂会生邀集其他村民替他们伐树,条件是村民自己准备工具,自己修上下山的路,自己组织砍伐,包括砍伐下山及上车每根树按2元计酬。此后,包括原告聂向明在内的10名村民一起参加了砍伐,被告就作业计划和间伐要求对10村民做了说明,具体砍伐作业由村民自己安排。11月1日,原告聂向明在与聂春根一同推板车运杉木下山途中,因板车刹车断了,板车滑下山时碰到一石块,车上树梢反弹撞伤原告,致使原告内脏严重受损,胰破裂,原告前后住院治疗花费医疗费69168元,后被评定为伤残十级。为此,原告起诉要求被告赔偿各项费用共计79299元。
分歧:
本案在审理中存在两种不同的意见:
第一种意见认为,原、被告之间是雇佣关系。原告与其他9名村民接受三被告的雇请,在被告的指示下,进驻山场砍伐杉木,为被告提供劳务,被告给付报酬,原被告间属于雇佣关系。原告在雇佣活动过程中遭受人身损害,被告应承担赔偿责任。
第二种意见认为,原、被告之间是承揽合同关系。原告及其他村民是自备工具、自行组织安排砍伐工作,三被告没有对原告及其他村民进行监督管理,且被告按劳动成果即每根杉木2元钱支付报酬,原被告间属承揽合同关系。原告在完成工作活动过程中造成自身损害,三被告不承担责任。

评析
雇佣关系、承揽关系的区别如下:
雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内,从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动,雇用人接受受雇用人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。雇用人在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的权利义务关系。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。

我国合同法第251条规定:承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第253条规定:承揽人应当以自己的设备、技术和劳力,完成主要工作,但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人同意的,定作人也可以解除合同。第260条规定:承揽人在工作期间,应当接受定作人必要的监督检验。第264条规定:定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的,承揽人对完成的工作成果享有留置权,但当事人另有约定的除外。
综上规定,承揽关系的承揽事项应具有特殊性,它一般需要具备相应的设备条件,蕴涵一定的技术成份,为此,合同法规定承揽事项仅包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等相类似的工作。同时承揽事项的完成具有一定的人身依附性,故不得随意交有他人进行。承揽人在完成工作中还具有独立性,与定作人不存在监督管理关系,工作中的风险责任也由承揽人自己承担。为此,根据经济规律及法律权利与义务相一致的原则,承揽关系中的报酬就不同于一般劳务关系中的报酬,其报酬不仅仅包含劳动力的价值,还应当含有技术成份的价值以及一定的利润成分;该报酬在价值上与买卖关系中的价格有相类似的一面,承揽人享有了一定的额外利益。正因为其报酬的特殊性,法律也就规定了承揽人对定作物的法定留置权;其报酬的特殊性也体现了与承揽人自行承担风险的一致性。
雇佣关系中所从事的事项范围比较广,包括生产经营活动及其他各项劳务活动,活动技术含量比较低,受雇用人付出的主要是劳动力,其报酬成分也单一,仅仅包括劳动力的价值。由于雇主利用了受雇用人的劳动,扩大了其活动范围,从而享有更大范围的利益,根据权利与义务一致的原理,并且雇主一般都较受雇用人具有较强的经济实力,为此法律规定了雇主应承担雇用人在工作中的风险责任,这也是从社会的稳定与安全考虑。为了减少工作中的风险,雇主就必需尽到完善的监督管理责任,其责任的行使更是雇主的一项义务,而不仅仅是权利。
综上分析,笔者认为,区分实践中的雇佣关系与承揽关系,首先看合同当事人的约定,当事人有约定的依其约定;没有约定的就看所从事的工作是否具有特殊性,是否需要特殊的工具与设备,工作的完成与人身是否具有一定的依附性;以及报酬是否包括额外的利润。而体现在工作中的监督管理与被监督管理关系以及报酬的支付方式不是区分的关键,因为承揽关系中承揽人也是按照定作人的指示进行工作的,且定作人也可以监督承揽人是否按指示进行工作;该监督的行使是定作人的一项权利;此外,为提高劳动效率,现实中的雇佣关系也常常存在按件计酬的报酬支付方式。为此,单纯从工作中临场监督管理关系与报酬支付方式来区分雇佣关系与承揽关系是不准确的
具体到本案,原告与另9名村民虽然自己准备工具,自己安排具体的砍伐时间,但这也是在被告作业计划的指示下进行的,被告没有临场监督管理,这是具体管理方式的问题,且这也属于被告的一项义务,不能以此否认原告在被告的指示下工作。原告向被告提供砍伐杉木劳动,技术要求不高,任何村民都可以参加,没有特定的人身依附性,所需的劳动工具也普通,属于一般的生产经营活动。此外,被告虽然实行按砍伐杉木根数计付劳动报酬,但该报酬包括村民修上、下山路、砍伐树木、运送下山、装载上车等劳务的报酬,其与被告开始执行的每天18元的报酬相差无几,原告没有享有劳务报酬之外的额外利益。为此,本案原被告间应属于雇佣关系,适用有关雇佣关系的法律规定。
综上,笔者赞同第一种意见。


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关于表彰2001年度全国技术能手的决定

劳动和社会保障部


关于表彰2001年度全国技术能手的决定

各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅(局),国务院有关部门劳动保障工
作机构:

为了表彰2001年度各类全国职业技能竞赛中取得优异成绩的选手,营造尊
重技能、重视技能人才的社会氛围,根据《关于加强职业技能竞赛管理工作的
通知》(劳社部发〔2000〕6号)有关规定,决定授予在全国首届计算机应用
大赛等九项竞赛活动中取得优异成绩的瞿润平等41人(名单附后)“全国技术
能手”荣誉称号,颁发“全国技术能手”奖章、证书和奖牌。

希望受表彰的同志以这次获得的荣誉为新起点,再接再厉,积极进取,努
力为社会经济发展做出新的贡献。

各级劳动保障部门要认真贯彻落实江泽民总书记“七一”重要讲话和党的
十五届六中全会精神,坚持以人为本,把培养、吸引和用好人才作为一项重大
战略任务来抓,引导广大职工向“全国技术能手”学习,刻苦钻研科学技术,
努力提高自身的技术技能水平。要以我国加入WT0为契机,通过切实加强职业教
育和职业培训,做好职业技能鉴定工作,大力开展岗位练兵、技能竞赛等群众
性活动,促进劳动者素质普遍提高,为建设一支庞大的、高素质的技能人才队
伍,提高我国产品的国际竞争力,推进我国社会主义现代化建设做出更大的贡
献。



二○○二年一月三十一日


2001年度竞赛获全国技术能手名单

一、全国首届计算机应用大赛
1.瞿润平(女)湖北电信鄂州公司计算机操作员
2.谢华剑重庆铜梁巴川中学计算机操作员
3.白贞武湖南株州市第一职业中专计算机操作员
4.刘张铿中国人民银行潮州市中心支行计算机操作员
5.邹华强山东威海百货大楼集团股份有限公司计算机操作员

二、第25届亚洲发型化妆大赛
6.朱袆(女)北京千惠美容艺术学校美容师
7.张岩(女)北京蒙妮坦美容美发学校美容师
8.高贵玲(女)天津文怡美容学院美容师
9.刘少坚天津标榜发型美容职业技能培训中心美发师
10.高源北京西单第一美发厅美发师
11.马朔(女)北京实用美术职业学校美发师
12.程锦源福州红太阳美发培训学校美发师

三、第四届全国焊工技术比赛
13.陈立虎浙江火电建设公司电焊工
14.张军上海沪东造船厂电焊工
15.陈刚山东电力建设第二工程公司电焊工

四、全国工程建设系统第五届焊工比赛
16.毛春生山东电力建设第一工程公司电焊工
17.刘树生山东电力建设第一工程公司电焊工
18.周海涛山东电力建设第二工程公司电焊工

五、全国第二届焙烤技术比赛
19.刘国军沈阳好利来实业管理公司中式糕点制作工
20.侯凤芝(女)北京聚庆斋食品厂中式糕点制作工
21.王玉兰(女)吉林福源馆食品公司中式糕点制作工
22.谢继松沈阳好利来实业管理公司西式面点师
23.陈继亨杭州伊莎贝尔食品公司西式面点师
24.莫锦荣深圳南海粮食工业公司西式面点师
25.陈强沈阳好利来实业管理公司西式糕点制作工
26.张庆华(女)江西乔家珊食品厂西式糕点制作工
27.杨琪天津圣西林工贸公司西式糕点制作工

六、全国电力行业变电站值班员技能竞赛
28.刘军江苏电力公司利港发电公司变电站值班员
29.徐平涛江苏电力公司常熟发电公司变电站值班员
30.冯亚光深圳能源集团妈湾发电总厂变电站值班员
31.杨文伟深圳能源集团妈湾发电总厂变电站值班员
32.张建伟江苏电力公司谏壁发电厂变电站值班员
33.李明达山东电力公司黄岛发电厂变电站值班员
34.潘朝阳江苏电力公司戚野堰发电厂变电站值班员
35.宋友祥江苏电力公司扬州发电厂变电站值班员

七、航天科技首届技术工人比赛
36.黄庆贵航天科技集团四院四○一所车工
37.胡京夏航天科技集团五院五二九厂铣工
38.张海峰航天科技集团上海仪表厂钳工

八、全国民航安检员青年岗位能手竞赛
39.陈荣送广州白云机场航空护卫分公司安全检查员

九、首届中直机关印刷专业技能竞赛
40.周巍(女)工人日报社计算机文字录入员
41.赵凯燕(女)中国青年出版社印刷厂装订工



云南省文化市场管理条例

云南省人大常委会


云南省文化市场管理条例
云南省人大常委会


(1994年6月2日云南省第八届人民代表大会常务委员会第七次会议通过 1994年6月2日公布 自1994年7月1日起施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 管理机构与职责
第三章 经营管理
第四章 少数民族地区文化市场的建设和管理
第五章 处 罚
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强文化市场的建设与管理,繁荣和发展社会主义文化市场,弘扬中华民族优秀文化,吸收借鉴国外优秀文化,满足人民群众日益增长的文化生活需要,促进社会主义物质文明和精神文明建设,根据宪法和有关法律、法规,结合云南实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于在本省行政区域内以商品形式进入流通领域的下列文化产品和文化服务等经营活动:
(一)图书、报刊等出版物的经营;
(二)电影、录音、录像、激光视(唱)盘制品的经营;
(三)各类艺术演出,时装、健美表演及文化展览的经营;
(四)歌舞厅、卡拉OK厅、夜总会、音乐茶座及台球、电子游戏和游乐场的经营;
(五)绘画、书法、裱贴、雕塑等工艺制品及书稿、文印、摄影的经营;
(六)国家允许经营的文物监管品的经营;
(七)各种有偿的文化艺术培训;
(八)其他文化经营活动。
第三条 鼓励国有和集体企业、事业单位,社会团体及个人积极参与文化市场的建设,开办国家允许的文化经营项目,进行文化经营活动。
鼓励引进资金和先进技术,加速文化市场基础设施建设。
第四条 文化市场的各项经营活动,必须贯彻以经济建设为中心,坚持四项基本原则,坚持改革开放的基本路线,坚持为人民服务、为社会主义服务的方向,贯彻百花齐放、百家争鸣的方针,正确处理社会效益与经济效益的关系,把社会效益摆在首位。
各项文化经营活动内容必须健康有益,符合社会主义精神文明建设的要求。
第五条 各级人民政府必须加强对文化市场的领导,按照社会主义市场经济和文化发展的规律,培育和建设具有地方特点和民族特色的社会主义文化市场,完善文化市场运行机制,促进文化市场的健康发展。
各级人民政府要采取措施扶持农村文化市场的发展,加强农村文化建设,进一步丰富农村文化生活。
第六条 从事文化经营活动的单位和个人,必须遵守本条例,其合法权益受法律保护。
第七条 在文化市场管理工作和文化经营活动中,贯彻执行本条例取得显著成绩的单位和个人,举报、协助查处违法行为作出贡献的单位和个人,由各级人民政府或其主管部门给予表彰、奖励。成绩特别显著的单位和个人,给予记功,或者授予荣誉称号。

第二章 管理机构与职责
第八条 各级人民政府根据工作需要,可以设立文化市场管理委员会,对文化市场管理进行宏观指导、综合协调、检查监督。
第九条 各级人民政府文化行政管理部门,是文化市场的主管部门,按照属地管理原则负责文化市场的行政管理工作。其职责是:
(一)贯彻执行有关法律、法规和方针政策;
(二)会同有关部门制定文化市场发展规划;
(三)办理有关经营许可证;
(四)维护经营者和消费者的合法权益;
(五)检查、处理有关违反本条例的案件。
第十条 各级新闻出版行政管理部门,按照职能负责图书报刊、录音录像的出版和图书、报刊的发行,以及审查鉴定工作。
第十一条 各级广播电视行政管理部门,按照职能负责录音录像制品的制作、发行和内容的审查鉴定工作。
第十二条 各级公安部门负责文化市场的治安管理,按照管理权限对淫秽制品进行鉴定和处理,取缔利用文化经营场所进行的卖淫、嫖娼、传播淫秽物品和赌博等行为,查处各种犯罪活动。
第十三条 各级工商行政管理部门,负责文化市场经营活动的工商行政管理,取缔假冒伪劣产品,查处各种违反工商管理的行为。
第十四条 各级税务、物价、卫生、民航、铁路、交通和邮政、海关等部门,应当认真履行各自的职责,密切配合文化市场管理机构及有关部门,做好文化市场的管理工作。
第十五条 县级以上各级文化市场主管部门,根据工作需要建立文化市场稽查队,负责所辖区域内文化市场的监督检查工作,其职责是:
(一)宣传贯彻有关法律、法规和方针政策;
(二)维持文化市场的正常秩序;
(三)保护经营者和消费者的合法权益;
(四)检查和制止违法违章行为。
第十六条 文化市场稽查队查获的违反本条例的案件,交由同级文化行政管理部门处理。构成犯罪的由司法机关处理。所查获的实物和现金,必须随案件如数移交,不得截留。
第十七条 文化市场的管理人员和文化市场稽查队员,必须清正廉洁、严格执法。不准从事文化经营活动,不准徇私舞弊、谋取私利,不准索取财物、收受贿赂,不准挪用、私分收缴物品和罚款,不准乱摊派、乱收费、乱罚款,不准对举报者打击报复。
第十八条 新闻单位、群众团体、城市街道居民委员会和农村村民委员会,应当关心和支持当地文化市场的建设与发展,积极协助文化市场管理机构和有关部门加强文化市场的监督管理工作。
第十九条 各级人民政府必须把文化市场的建设和管理经费列入地方财政预算,逐步改善管理工作条件。

第三章 经营管理
第二十条 申请开办文化经营项目的单位和个人,必须具备的条件是:(一)有相应的注册资金;(二)经营场所符合安全、卫生标准;(三)有相应的人员和设施。
第二十一条 开办文化经营项目的申报程序是:申请人必须持所在单位或者乡镇(街道办事处)人民政府的证明,向市、县(区)文化行政管理部门申请办理统一制发的文化经营许可证;特殊行业的经营项目还要向公安、卫生行政管理部门申请办理有关的许可证;再向当地工商行政管
理部门申请办理工商营业执照。
录音、录像制品经营项目的申报程序,按照前款规定办理,先报广播电视行政管理部门审查同意,再向文化行政管理部门申请办理文化经营许可证。
图书、报刊经营项目的申报程序,按照《云南省出版管理条例》的规定执行。
第二十二条 文化经营者的经营许可证、营业执照,由发证机关负责核发、更换或者扣押、吊销,其他单位和组织无权核发、更换或者扣押、吊销。
第二十三条 文化经营者必须遵章守法,接受主管部门的监督管理;注重职业道德,坚持文明经营,开展优质服务;实行明码标价,公平交易,平等竞争。
第二十四条 在各项文化经营活动中,禁止下列行为:
(一)买卖书报刊号、音像制品盒号、许可证、准映证和营业执照;
(二)无证或者持伪证经营;
(三)欺行霸市扰乱市场;
(四)贩卖假冒伪劣产品,或者以次充好坑害消费者;
(五)经营淫秽、反动、宣扬恐怖、凶杀和封建迷信制品及非法出版物;
(六)利用文化经营场所进行色情服务和卖淫嫖娼;
(七)利用文化经营活动或场所进行赌博;
(八)损害市容市貌、阻碍交通和妨碍社会正常生活;
(九)阻挠文化市场管理人员执行公务。
第二十五条 学校周围的文化娱乐经营活动,不得防碍和干扰教学秩序。
营业性电子游戏机、舞厅,一律不准向16岁以下未成年人开放。
第二十六条 各种图书、报刊、录音录像制品和激光视(唱)盘的经营者,必须按照国家有关规定,从正常渠道进货,不得经营国家禁止的出版物。
第二十七条 各级文化市场主管部门,必须建立评审制度,负责组织有关单位对在文化市场上查获的图书、报刊和录音录像制品进行检查鉴定。
第二十八条 文化经营者本着自愿的原则,经过批准可以成立群众性的经营者协会组织,在各级文化市场管理机构的指导下,发挥其自我管理、自我教育、自我保护、自我发展的作用。
第二十九条 文化经营者要依法交纳税费,除法律、法规规定的外,任何单位和组织不得再向文化经营者摊派、收取其他费用。
依照行政法规收取的文化市场管理费,必须用于文化市场建设,不得挪作他用。
第三十条 文化市场管理人员、文化市场稽查队员执行公务,受国家法律保护。
文化市场管理人员、文化市场稽查队员执行公务,必须持有统一制作的文化市场稽查证件,无证件或不出示证件者,文化经营者有权拒绝检查。
第三十一条 国家机关工作人员不得利用职权参与文化市场的经营活动牟取私利。

第四章 少数民族地区文化市场的建设和管理
第三十二条 各级人民政府应当采取具体措施,积极培育和扶持民族自治地方和其他少数民族地区的文化市场,促进少数民族文化的繁荣发展,丰富各族人民的文化生活,为加速少数民族地区的经济建设和改革开放服务。
第三十三条 各级人民政府及有关部门,应当帮助少数民族地区加强图书馆、文化馆(站)、广播电视站等文化基础设施的建设,健全和充实图书发行、电影放映网络,加快少数民族地区文化市场建设。
第三十四条 鼓励企业、事业单位、社会团体和个人参与少数民族地区的文化市场建设,开展各种文化经营活动。
在少数民族地区开办文化经营项目,享受当地有关的优惠待遇。
第三十五条 民族自治地方按照国家有关规定,根据实际情况可以组织开展民间对外文化交流,加强同周边国家的民间文化交流与友好合作。
第三十六条 民族自治地方根据本条例的规定,结合当地实际情况,可以制定文化市场的具体管理办法。

第五章 处 罚
第三十七条 违反本条例第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十九条规定的,由县(市、区)人民政府文化行政管理部门分别给予下列处罚:
(一)警告;
(二)责令停业整顿;
(三)没收经营物品、设备和非法所得;
(四)处以非法所得的一至五倍罚款;
(五)吊销文化经营许可证。
以上处罚可以单处,也可以并处。没收的实物和现金及罚款,按照有关规定处理。
违反工商行政管理规定的,由工商行政管理部门依法处理。
违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关依法处理。
构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十八条 违反文物保护管理规定的,由文化行政管理部门依照《中华人民共和国文物保护法》、《中华人民共和国文物保护法实施细则》、《云南省实施<中华人民共和国文物保护法>办法》的规定处理。
第三十九条 违反版权和图书报刊管理规定的,由版权和新闻出版行政管理部门依照《中华人民共和国著作权法》、《云南省出版管理条例》的规定处理。
第四十条 违反录音、录像制作发行管理规定的,由广播电视行政管理部门依照国家有关规定处理。
第四十一条 文化市场管理人员、文化市场稽查队员违反本条例第十六条、第十七条规定的,由有关主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十二条 国家机关工作人员违反本条例第三十一条规定的,由其行政主管部门给予行政处分。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十三条 当事人对文化市场行政管理部门作出的行政处罚不服的,可以依照国务院《行政复议条例》申请复议,也可以直接向人民法院提起诉讼。当事人对复议决定仍然不服的,可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》规定提起诉讼。
当事人在法定期限内对行政处罚不申请复议或者不提起诉讼又不履行的,作出行政处罚的行政管理部门,可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。

第六章 附 则
第四十四条 本条例的具体应用问题由省人民政府文化行政管理部门负责解释。
第四十五条 本条例自1994年7月1日起施行。



1994年6月2日